142 Scheel anser, att rättspraxis inte är en rättskälla och att prejudikat inte är bindande. Han börjar med det »konstitutionella» argumentet: domstolarna är enbart organ för rättsskipningen, och de kan därför i föreliggande mål endast förklara, vad som är rätt enligt gällande rättsregler. Däremot är de inte befogade att uppställa nya, för framtiden gällande regler. Därför är det också oriktigt, att i domar åberopa sig på äldre domar eller praxis.’"*^ De övriga argumenten mot rättspraxis som rättskälla baserar sig alla på ett rättskällebegrepp, enligt vilket en rättskälla är absolut bindande för domaren. Om domar i allmänhet skulle anses som rättskälla, skulle detta »lede til de storste Urimeligheder eller en fuldkommen Förvirring i Retspleien, idet en Underretsdom vil kunne blive forpligtende for alle Landets over- og sideordnede Domstole, om de end antage den afsagte Dom for aldeles urigtig». Scheel påstår, att om en underrättsdom, som inte överklagats, skulle vara bindande för senare praxis, så skulle detta leda till, att om en senare underrättsdom överklagades, så måste överrätten stadfästa den, eftersom den avkunnats enligt en för underrätten bindande regel. Samma betänkligheter gäller en fast rättspraxis’ betydelse somrättskälla. Omdenna utgjorde en bindande regel, skulle den ha en större verkan än sedvanerätten i allmänhet, ehuru den är en slags sedvana. En sedvana kan upphävas på samma sätt som den bildats, medan domstolarna helt skulle vara bundna av en tidigare rättspraxis. Scheel medger dock, att en fast rättspraxis, i synnerhet praxis i högsta instans, kan vara »vigtige Erkjendelsesmidler for en tilvxrende Sai^dvansret» (jfr Puchta) och också kan skapa en allmän övertygelse omvad somkan anses vara den riktiga lösningen på en viss fråga. Scheel anser sitt argument visa, att omman överhuvudtaget betraktar prejudikat som rättskällor, så gäller detta endast Hojesterets domar. Han offrar mycken möda på att bemöta det gamla påståendet, att hojesteretsprejudikatens värde beror på att de avkunnats i konungens namn, även om han medger, att detta argument förlorat sin betydelse i och med eneveldets fall och alltså endast kunde gälla prejudikat från tiden före år 1850. De hemliga domskälen från tiden före år 1856 gör det så gott somomöjligt att betrakta sådana domar som rättskällor, eftersomen rättsregel måste vara tillgänglig för dem, som den skall förplikta.''*^ Man har noterat, att Scheel inte betraktade Hojesterets prejudikat som en rättskälla, och därför påstått, att det i Scheels framställning inte är mycket kvar av 0rsteds »xrbodighed over for disse prxjudikater».'"*^ Det har dock också ansetts, att Scheel »realiter går i 0rsteds fotspor».I själva verket utgör Scheels framställning ett paradexempel på vådorna av ett olyckligt valt rättskällebegrepp. Scheel, s. 193 f. och s. 194 not 1. Scheel, s. 194 ft. Scheel, s. 196 ff. '■'* luul, s. 14 f. Sundberg, s. Xbl)-, Herman Scheel, 1940, s. 123.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=