141 framställning några svårigheter i att anknyta just de av lärda domare bestående överrätternas praxis till fundamentet i den historiska skolans rättskällelära. Puchtas förringande av rättspraxis’ betydelse som rättskälla nämns inte ens i den här undersökta litteraturen. Argumenteringen/ör en bundenhet vid prejudikat är utpräglat praktisk, och redan nu förekommer de även i modern doktrin bekanta argumenten: rättssäkerhet, rättvisa, besparing av kostnader, den högsta instansens bättre insikt, lagstiftarens oförmåga att åstadkomma en fullständig lagstiftning osv. Det konstitutionella argumentet mot bundenheten vid prejudikat, domstolen får inte inkräkta på lagstiftarens område, förs fram endast av Bornemann, som även annars företräder en lagpositivistiskt betonad rättskällelära. Det kan för övrigt konstateras, att beteckningen »konstitutionell» på detta argument är något missvisande, då det även var populärt t.ex. i eneveldets juridiska litteratur. Skillnaden mellan (enstaka) prejudikat och fast rättspraxis förekommer ofta, men den har en reell betydelse endast i Bornemanns rättskällelära. Ehuru de flesta författarna talar för prejudikatbundenhet, definieras inte denna bundenhet. Man får anta, att författarna närmast har en faktisk, icke obetingad bundenhet i tankarna. Inte ens Lagus, som talar om domarens »ovillkorliga skyldighet» att följa första och andra klassens prejudikat, påstår, att ett åsidosättande av ett prejudikat skulle leda till tjänsteansvar. Längst går kanske Brandt, då han påstår, att en domare, som inte känner till praxis, kränker sin ämbetsplikt (se ovan I 2.3.1.). Detta principiella uttalande kan dock knappast tolkas som ett krav på tjänsteansvar, utan är snarare som en skarp uppmaning i 0rsteds anda till domaren att beakta praxis. Försöken att klarlägga när och under vilka omständigheter ett prejudikat bör följas stannar på en mycket allmän nivå med hänvisningar till »i liknande fall» o.dyl., Lagus konstaterar öppet det omöjliga i att ställa upp fasta regler. 2.3.2. Senare litteratur 2.3.2.1. Danmark Scheels rättskällelära innehåller tre rättskällor, lagstiftning, sedvanerätt och vetenskaplig rätt, vilkas ursprung förklaras med hjälp av den historiska skolans doktrin. Den ursprungliga positiva rätten var en skapelse av »Folkeaanden» och levde i folkets allmänna medvetande somsedvanerätt, men med tiden drog sig folket tillbaka från det offentliga rättslivet, och sedvanerätten ersattes med lagstiftning och juristernas rätt, »den videnskabelige Ret».'"*^ Trots att Scheel i allmänhet följer Savignys åsikter, använder han begreppet »vetenskaplig rätt» på samma sätt som Puchta. Rättspraxis är inte en del av den vetenskapliga rätten, utan domaren bör använda den vetenskapliga rättens regler, då han inte kan finna en lösning i den skrivna rätten eller sedvanerätten. Scheel, s. 8 f. Scheel, s. 194.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=