135 bindande. Domaren, som saknar lagstiftande myndighet, har ingen auktoritet att besluta, vad somskall gälla sompositiv rätt. Han stöder sig i sin lagtolkning på vetenskapen, som saknar positiv auktoritet, och kommer det ånyo ett liknande mål inför domstolen, bör undersökningen av alla omständigheter företas ånyo och resultatet vid behov ändras. En fast och långvarig praxis är dock som ett slags sedvanerätt en rättskälla. 113 2.3.1.2. Norge Morgenstiernes tydligen taktiskt betingade negativa inställning till prejudikat är ett undantag i norsk doktrin; hans åsikt betecknades i början av detta århundrade som någonting man inte kunde vänta sig »hos denne ellers skarpsindige og praktisk anlagte jurist».""* Brandts åsikter om prejudikatens betydelse i förordet till »Samling af m^rkelige Hojesteretsdomme» är dock tydligt präglat av det faktum, att Hoyesteretts voteringar ännu vid denna tid var hemliga. Brandt börjar med en historisk översikt över publiceringen av rättsfall i Danmark-Norge. Han berättar om myndigheternas och parternas motstånd mot ett offentliggörande men framhåller, att svårigheterna också var vetenskapliga. Man publicerade gärna rättsfall av allmänt intresse, främst berömda kriminalmål, medan fallens juridiska problematik lämnades obeaktad."^ Brandt skiljer mellan prejudikat och rättspraxis i allmänhet. Han anser, att de egentliga prejudikatens antal i rättsordningar med en utvecklad lagstiftning med nödvändighet måste vara ganska litet, medan rättspraxis i allmänhet består av »de vigtigere Anvendelser af Retssxtningerne, uden Forskjel, hvad enten derved vindes noget nyt Resultat, eller det alt Givne oplyses og anskueliggjores». Brandt anser t.o.m., att ett ökat studium av »Lovkyndighedens praktiske Anvendelse» bidrar till att minska prejudikatens betydelse, då man ställer sig mera kritisk till frågan om vad sombör anses somprejudikat. Brandt betonar, att endast själva Hoyesteretts dom, inte de på hans tid hemliga domskälen, dvs. vad man trodde att de innehöll, kan anses som prejudikat. Begränsar man inte prejudikatbegreppet på detta sätt, så bortfaller bl.a. alla argument för åsikten, att Hoyesterett, oberoende av den skiftande domarkåren, bör respektera sina egna prejudikat. Bornemann /, 56 f. Bornemann (I, s. 57) konstaterar om en fast praxis: »Domstolenes langvarige og stadige, for Folkets 0ine foregaaende Anvendelse af en Retssartning maa ligesaavel som de Privates lagttagelse give en Retssxtning den positivt forbindende Kraft, som oprindelig ikke kunde tilkjendes den.» Hallager, s. 97. Anne Lise Rycl, nämner (Hoyesteretts holdnmg til egne afgjorelser i perioden med hemmelige domspremisser, Rettferdighet og styring - en studenthilsen til Torstein Eckhoff, Otta 1986, s. 127) att Morgenstierne i slutet av 1820-talet ansåg, att man för rättssäkerhetens skull borde lägga stor vikt på Hoyesteretts prejudikat. Brandt, Samling, s. 111; se även Hallager, s. 21. Sritnifr, Samling, s. V. Brandt, Samling, s. X f. 116 117
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=