134 skrida mot en felaktig praxis.0rsteds uttalande omunderdomarnas skadliga självständighet är återigen ett svar på Morgenstiernes argument, enligt vilket en bundenhet av prejudikat i underrätterna skulle leda till en auktoritetstro och en »Slovhed i Txnkekraften», som skulle bli uppenbar, då domarna måste avgöra frågor, i vilka prejudikat ännu saknades. Även Schlegel rekommenderar ett iakttagande av prejudikat, eftersom en enhetlig rättsskipning förhindrar onödiga tvister och ökar respekten för domstolarna, vilken däremot lidande av motsatta domar i mål, »hvor alle de Omstxndigheder, der have Indflydelse paa deres retlige Afgiorelse ere de samme». Schlegel polemiserar mot den tyske 1700-talsfilosofen Christian Garve, som ansåg, att lagstiftaren ofta var passiv men att skrivna lagar kunde undanröja alla tvivel, som uppstått på grund av praxis. Schlegel anser själv, att lagstiftaren både kan och bör hålla ett öga på praxis men att det dock är felaktigt att tro, att man med hjälp av lagstiftningen kunde undanröja alla tolkningsproblem; det är just nya lagar, somsätter domaren i förlägenhet.Schlegel motsätter sig också den på hans tid tydligen rådande vanan, att framlägga lösningsförslag i den juridiska litteraturen utan att ens meddela, att Hojesterets praxis är den motsatta. Han hänvisar till de svårigheter, som de studerande utsätts för i det praktiska livet. Ännu värre är det, omde nyutbildade juristerna försöker ändra på praxis till skada för allmänheten, som i hög grad är intresserad av en enhetlig rättsskipning. Larsen skiljer i princip mellan praxis och ett enstaka prejudikat, men trots detta är avsnittet om rättspraxis till stora delar ett delvis ordagrant referat av 0rsteds framställning. Larsen ger dock också praxis i högre kollegiala domstolar i allmänhet en viss betydelse, och han tillägger, att bundenheten vid praxis i Hojesteret inte gäller i samma grad i brottmål, där domstolen själv på senare tid ofta stannat vid ett mildare resultat.'" I ännu högre grad än 0rsted betonar Larsen kvaliteten på och betydelsen hos den högsta instansens prejudikat. Bornemann, som accepterar en långvarig praxis men inte prejudikat som rättskälla (se I 2.2.1.), uttalar sig mycket negativt om bundenheten vid prejudikat, trots att det i och för sig »anbefaler sig» att inte avvika från tidigare domar. Ingenting berättigar domstolarna att förutsätta, att tidigare domar är 108 110 112 Orsted, NjA 12 (1815), s. 236 1. Morgcnsticrnc, s. 19. Schlegel, s. 7>\. Schlegel, s. 31 not ' Schlegel, s. 145. Larsen, s. hb {{. Larsen, s. 68: »Hojesteretspr.ejiidikater ere saaledes hoist vigtige Retskilder, og da de slutte sig til de i Livet virkelig forekommende Tiltarlde, og Afgjorelsen omhyggelig forberedes ved den hele Procedure igjennem alle Instantser, saa udvikles og befxstes den private Ret udentvivl grundigere og sikkrere ved slige Pr.r|udikater end ved nye mdgnbende Love.» 112
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=