133 ivrigt förfäktar teorin om en förskjutning i 0rstecls åsikter, medger, att 0rsted i »Haandbog» inte uttryckligen medgav Hojesterets prejudikat en bindande kraft och att han inte »helt utvetydigt» tog ställning till frågan om underrätterna var förpliktade att följa en hojesteretsdom, somde kände till.'°' I detta avseende kan man dock fråga sig, om 0rsteds åsikter verkligen så radikalt förändrats från år 1804 till år 1822. I supplementet anser 0rsted, att Hojesterets prejudikat saknar »Lovskraft i streng Forstand», vilket liksom termen »Retskraft» för sedvanerätten kan anses som en beteckning för en subsidiär rättskälla. I »Haandbog» använder 0rsted inte beteckningen »Retskilde» för prejudikaten, men å andra sidan förekommer termen så sparsamt, att man härav inte kan dra några säkra slutsatser. 0rsted underlåter att talaför prejudikatens bindande kraft, fastän Hojesteret vid denna tid själv ansåg sig bunden av sina prejudikat.0rsted påstår dock aldrig, att en rättskälla måste vara absolut bindande, och då man beaktar den utförliga och positiva framställningen av prejudikatens betydelse, torde det inte vara obefogat att beteckna prejudikaten som en rättskälla i 0rsteds rättskällelära. Det är uppenbart, att 0rsted, i den mån han tänker på en bundenhet, väl närmast avser en faktisk, men inte juridisk bundenhet vid Hojesterets prejudikat; han påstår inte, att underdomarens falska och skadliga självständighet kan leda till åtal. 0rsted lämnar dock frågan omprejudikatens bindande kraft öppen på ett sätt som knappast är oavsiktligt, och det är svårt att inse, varför hans framställning skulle vara »den skarpeste udformning af prarjudikatlarren, som kan påvises i dansk juridisk litteratur». I själva verket inleder 0rsted en tradition som är förhärskande än i dag. Han inskärper t.o.m. med drastiska uttryck domarens skyldighet att i allmänhet följa den högsta instansens prejudikat utan att dock förneka domarens principiella självständighet. Det är visserligen möjligt, att 0rsted under sin tid i Hojesteret fick en positivare inställning till prejudikaten. En del av de nya argumenten för bundenheten av prejudikat hämtar 0rsted dock från den norske hoyesterettsadvokaten Bredo Henrik von Munthe af Morgenstiernes (1774-1835) pamflett »Hvilken Procesmaade i Hoiesteret, den skriftlige eller mundtlige, opfylder best Fornuftens Fordringer paa en god Retspleie?», där denne i samband med pläderingen för en muntlig process motsätter sig hoyesterettsdomarnas prejudikatverkan. Redan i sin recension i »Nyt juridisk Arkiv» och senare i »Haandbog» ställer 0rsted Morgenstiernes argument s.a.s. på huvudet. Morgenstierne motsätter sig bl.a. offentliggörandet av Hoyesteretts premisser med hänvisning till att domen därigenom blir en »Lov i Henseende til den juridiske Qvjestion i Almindelighed», varav följer risken för en felaktig praxis som inte kan rättas till.'°^ Just för att bemöta detta talar 0rsted om lagstiftarens möjlighet att in- /;</</, s. 14. /«;</, UtR 1961, s. 50. /;<«/, UfR 1961, s. 50. Morgenstierne, s. 17 f. 104 10
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=