RB 46

132 0rsted anser, att t.o.m. en oriktig stadigvarande praxis åtminstone har den fördelen, att man vet, vad man har att rätta sig efter, medan en övergång till en riktigare mening inte sällan kan medföra betydande olägenheter; dessutomhar lagstiftaren alltid möjlighet att avhjälpa en oriktig praxis. Då Hojesterets domare själv bör ta hänsyn till tidigare avgöranden, gäller detta naturligtvis i ännu högre grad underdomarna. Enligt 0rsted är den självständiga dömande makten helt beroende av den högsta instansen. Underdomstolarnas avgöranden har endast en »provisorisk Gyldighed» och kommer att gälla endast omde erhåller Hojesterets bifall. Lagstiftaren kan inte heller vilja det inkonsekventa och oändamålsenliga, att underdomaren avsäger en dom, omvilken han på förhand vet, att den endast förblir gällande, om den tappande parten på grund av okunskap, bristande förmögenhet eller liknande finner sig i att behandlas efter en regel, som den högsta instansen finner oriktig. En underdomare, som känner till Hojesterets mening och ändå dömer i motsatt riktning, tvingar bara parten till ett överklagande, som ökar omkostnaderna. 0rsted medger dock, att det ofta kan vara svårt för en underdomare att få reda på Hojesterets åsikt i en viss fråga. Han betonar vidare, att hänsynen till prejudikat inte strider mot domarens skyldighet att döma enligt egen övertygelse, eftersom övertygelsen inte kan grunda sig på domarens individuella åsikt, utan den bör basera sig på det som kan antas vara lagstiftarens vilja. 0rsted lägger alltså framen mängd rent praktiska argument för ett hänsynstagande till Hojesterets prejudikat, medan underdomstolarnas avgöranden saknar värde i detta avseende; för övrigt skiljer författaren inte mellan ett enstaka prejudikat och en fast praxis. De flesta argumenten, rättssäkerheten, domstolarnas auktoritet och kostnadsbesparingar, är allmängiltiga, och de förekommer i litteraturen än i dag. Förutomhänvisningen till rättsskipningen i konungens namn är konstaterandet, att underdomarna kan ha svårt att bilda sig en uppfattning omHojesterets åsikt, av mera tidsbunden natur; domskälen var ju ännu på denna tid hemliga. Det kan framhållas, att 0rsted nämner den självständiga dömande makten; detta var dock, trots eneveldet, en allmänt accepterad tanke i Danmark sedan slutet av 1700-talet.0rsted tar inte ställning till frågan, när prejudikat kan anses vara bindande, med undantag av omnämnandet av att dessa bör följas vid liknande tillfällen. Det anses, att 0rsted med tiden fick en allt positivare inställning till bundenheten vid prejudikat, och man brukar hänvisa till att han åren 1810-1813 var medlem av H0jesteret.'°° Å andra sidan betecknas det somen öppen fråga, om 0rsted ens i »Haandbog» ansåg rättspraxis vara en rättskälla.Även luul, som (Drsted I,s. 120 ff. Tamm, Lsrebog, s. 131 ff. luul, s. 14 f.; luul, UfR 1961, s. 50; Sundberg, s. 106. Broome, NaumT 1873, s. 604, betecknade 0rsted som anhängare av en äldre romersk-tysk uppfattning, enligt vilken prejudikat »ägde starkt förbindande kraft». Tamm, s. 371. 100

RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=