131 2.3.1. Litteraturenföre 1860-talet 2.3.1.1. Danmark Då 0rsted själv var utgivare av de tidskrifter, som publicerade rättsfallsreferat under 1800-talets första årtionden, är det naturligt, att han som den förste i nordisk doktrin utförligt redogör för de skäl, varför en viss bundenhet vid prejudikat kan rekommenderas. 0rsted tar ställning till prejudikatens bindande kraft redan i supplementet frän är 1804, och han återkommer till frågan först i »Nyt )uridisk Arkiv» (1815) och senare i »Haandbog». I supplementet meddelar 0rsted, att Hojesterets prejudikat i verkligheten njuter stort anseende, eftersomman anser det vara överensstämmande med lagstiftarens vilja, att underdomstolarna följer de principer, som antagits av Hojesteret. En motsatt praktik skulle tvinga folk till ändringssökande, och målets utgång skulle vara beroende bl.a. av parternas förmögenhet. Å andra sidan konstaterar 0rsted, att Hojesterets prejudikat ingalunda »i streng Forstand have Lovskraft», dels för att man endast kan gissa sig till de avgörande principerna på grund av att domskälen är hemliga, dels för att det inte är säkert, att Hojesteret »permanerer i sine Grundsartmnger, som det staaer samme frit for at forandre, naar den faaer en anden Overbeviisning».*^^ I sitt senare författarskap ställer sig 0rsted ännu positivare till prejudikatens betydelse. Framställningen i »Haandbog» baserar sig till stor ciel på ställningstagandena i »Nyt juridisk Arkiv».0rsteds positiva inställning till praxis torde delvis bero på hans allmänna åsikt om lagstiftningens möjligheter: en fullständig lagstiftning är i praktiken en omöjlighet, och man måste kunna fylla ut »Huller» i lagen.Såsom nämnts anser 0rsted, att en underdomare, som inte följer en överordnad instans’ prejudikat, gör sig skyldig till en falsk och skacfhg självständighet (se ovan I 2.2.1. och 2.3.2.).“^^ 0rsted börjar argumenteringen för prejudikatbundenheten med att konstatera, att det är av yttersta vikt för ett folk, att rättvisa skipas efter fasta principer, som man kan lita på och rätta sig efter. Utan ett hänsynstagande till vad som tidigare beslutats »i lignende Tilfa:lde» skulle rättsskipningen vila på de enskilda domarnas subjektiva övertygelse, och den högsta instansens domar skulle ändras från en dag till en annan. Detta skulle också inverka på domstolens auktoritet: »Herved vilde saavel Folkets Agtelse for Retspleien som den indbyrdes Sikkerhed lide et frygtehgt Afbra:k.» Ett mera tidsbundet och av eneveldets statsformberoende argument är påståendet, att Hojesterets domar avkunnas i konungens namn, vilket kräver ett följande av vedertagna principer utan hänsyn till växlande individuella åsikter. Orsteii, Suppl. I, s. 35 f. *'■' Sc 0rstcd /, s. 122 not Orsted /, s. 91 H, och 97. Se även Orsted, NjA 12(1815), s. 235. Orsted /, .s. 1 19. Däremot nämner Orsted mte här betytiel.sen av konungen.s eventuella närvaro i Hojesteret; se dock luid, UfR 1961, s. 50.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=