119 lande, även om den skulle strida mot lag. Först med domarens mun uttalar statsmakten sitt sista ord.-’- Billowförkastar helt den enligt honom rådande föreställningen, att domaren skulle utöva en rent logisk verksamhet: »Die . . . rechtsordnende Kraft, nicht der zu seiner Herstellung erforderliche Syllogismus macht die Eigenart, das Wesen des richterhchen Urtheils aus.»” Den enligt Biilow riktiga föreställningen om domarens rättsskapande verksamhet har betydelse också såtillvida, att den befäster domarämbetets och dessutom rättsvetenskapens värde.” Domarrättens starka ställning motiveras med en omfattande historisk översikt.-” Då det gäller de samtida domarnas uppgifter, konstaterar Biilow, att man kunde tänka sig, att en högtstående lagstiftning kunde inskränka domarnas verksamhet till ett logiskt subsumtionsarbete. Innanför lagens gränser har domaren dock ett vidsträckt spelrum. Dessutom kan ingen lagstiftare förutse alla kommande problem; just omfattande kasuistiska kodifikationer har visat sig vara de mest misslyckade. Erfarenheten visar, att domaren, också då lagtexten syns vara klar, har möjlighet till en omfattande individuell rättsskapande verksamhet.” Elur är det då möjligt, att doktrinen så gott som genomgående förbisett domarens rättsskapande verksamhet? Biilow anklagar bl.a. den historiska skolan, som visserligen visade lagstiftningens begränsningar, men som stannade vid sedvanerätten utan att beakta betydelsen av domarens verksamhet. Man negligerade domarrätten genom att beteckna domarens verksamhet som en logisk verksamhet, och i synnerhet genom att anse, att all rättsbildning liksom lagen strävar till att skapa abstrakta, allmängiltiga rättsregler. »Solche gesetzesartige Rechtsbestimmungen vermag allerdings der Richter nicht zu erlassen: seine Rechtsbestimmungs- und Rechtsordnungsmacht reicht nicht iiber das einzelne abzuurtheilende Rechtsverhältnifi hinaus.»’^ Biilow anser det vidare felaktigt, att beteckna domarrätten som en del av sedvanerätten eller att överhuvudtaget tala om en »Juristenrecht».’*^ Biilows kraftfulla plädering för domarrätten kan ses som en följd av rättspraxis’ svaga ställning i tysk doktrin. Biilows framställning av domarrättens betydelse blir dock på sätt och vis hängande i luften. Han konstaterar visserligen upprepade gånger, att domarens verksamhet är rättsskapande, men prejudikatens och rättspraxis’ betydelse som rättskälla nämns inte ens. Tvärtom betonar Biilow, att domaren inte kan skapa allmängiltiga rättsregler och att hans verkBiilow, s. 3, 6 f. och 45. ” Biilow, s. 7. '■* Biilow, .s. 13. Biilow, s. 16 ff. Biilow, .s. 28 ff. Biilow, s. 42. Medan Biilow kritiserar den historiska skolan för att denna förbisett domarrätten, anser Jägerskiöld, SvJT 1989, s. 262 f., att just den historiska skolans inflytande ledde till att prejudikaträtten fick större betydelse i Sverige. Biilow, s. 43 f.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=