118 rätten, medan Puchta helt förnekar praxis’ ställning som rättskälla. Domstolarna använder den vetenskapliga rätten, men deras avgöranden är inte en del av denna, och praxis är inte heller en del av sedvanerätten, ehuru den kan vara ett kännetecken på denna. Liksom läran om sedvanerätten i dess mest extrema formhamnade också läran om juristrätten i motvind redan kring mitten av 1800-talet. Främst Beseler ifrågasatte Savignys och Puchtas tes att juristernas övertygelse skulle återspegla folkets rättsövertygelse. Han betonade skillnaden mellan »Volksrecht» och »Juristenrecht», och t.ex. Windscheid anslöt sig i denna fråga till Beseler. Även Stobbe ansåg, att »Volksrecht» och »Juristenrecht» kunde råka i strid med varandra. Dessa motstridiga rättskällor kunde dock inte bestå bredvid varandra; om juristrätten trängde undan den folkliga rätten, var denna inte längre en positiv rätt, utan endast en »lekmännens naturrätt».■'^ Då man börjar betona vanans betydelse som grund för sedvanerätten, leder detta ibland till, att rättspraxis jämställs med sedvanerätten: sedvanerätten är folkets, rättspraxis juristernas vanor. Windscheid, som för fram denna tanke, konstaterar, att även juristerna är medlemmar av folket, och han hänvisar till Savignys argument, att juristerna inte bildar ett slutet stånd.Aven Dernburg, som för övrigt använder begreppet juristrätt endast som beteckning för rättspraxis, anser denna ha kraft av lag liksomsedvanerätten.-^'^ Stobbe däremot förnekar, att rättspraxis är en rättskälla; ingen domstol är bunden av praxis. Han är dock den enda av de här citerade författarna, som redogör för de orsaker, varför prejudikat i allmänhet följs. Både domstolarnas auktoritet, rättssäkerheten och rättvisan, som kräver att lika fall avgörs på samma sätt, talar för ett följande av tidigare avgöranden. Det är också självklart, att en underdomstol ansluter sig till sin överdomstols praxis för att undvika ett överklagande.■’' 27 Mot slutet av 1800-talet synes aktningen för rättspraxis öka, t.ex. genom Btilows skrift »Gesetz und Richteramt» (1885), i vilken domarens rättsbildande verksamhet betonades. Då man har framhållit Btilows betydelse för nordisk doktrin, kan det vara skäl att mera ingående referera dennes åsikter. Billow's grundtanke är att domarrätten bör jämställas med lag; både lagstiftaren och domaren representerar statsmakten på rättens område. Biilow är t.o.m. beredd att betrakta domarrätten somviktigare än lagen. Lagen är endast en plan, ett förslag till en framtida önskvärd rättsordning, och den innehåller endast en vägledning (»Anweisung»), hur rättsordningen bör gestaltas. Domens rättskraft är starkare än lagens kraft, eftersom en rättskraftig dom förblir gälWiridichcid, § 16 not 8. Stobbe, s. 1 73. Wiucischeid, § 16 slutet. Dernburg, s. 47. '' Stobbe, s. 1 83 ff.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=