117 Puchta konstaterar, att denna rättskälla är nödvändig för domaren, då ingen lagbok kan vara fullständig och då man inte alltid kan erhålla omedelbar hjälp av folkets rättsövertygelse. Till och med de naturrättslärda insåg detta, då de talade om naturrätten som en subsidiär rättskälla. Bestämda regler för användandet av den vetenskapliga rätten kan inte uppställas, men hjälp kan erhållas från den juridiska litteraturen. Denna rättskälla baserar sig inte på en yttre auktoritet, utan dess satser gäller endast, om de med inre nödvändighet följer av rättsordningens principer. En förmodan för en rättssats’ riktighet uppkommer genom de mest ansedda juristernas överensstämmande åsikt eller genom en långvarig praxis, men även denna måste vika för en bättre uppfattning om sanningen.Puchta godkänner inte den äldre litteraturens argument communis opinio doctorum med motiveringen, att man försökte ställa upp regler för förekomsten av en communis opinio}^ Puchta förnekar alltså, att praxis i sig själv är en rättskälla, och han betecknar som felaktig den äldre uppfattningen, enligt vilken ususfori var en del av sedvanerätten.*'* Det är å andra sidan dock domaren, som klarlägger innehållet i juristernas sedvanerätt.*^ Prejudikat är liksomrättssedvanor enligt Puchta inte en rättskälla, utan kännetecken på en sådan. Om man jämför Savignys och Puchtas föreställningar om juristrätten, finner man att båda anger två giltighetsgrunder för denna rättskälla: 1. juristerna är representanter för folkets rättsövertygelse, och 2. juristerna utvecklar rätten (finner nya rättssatser) på vetenskaplig väg. Förbindelselänken med folkets rättsövertygelse är dock mycket tunn; Puchta talar om juristernas partikulära rättsövertygelse, och enligt Savigny kan endast lärda, kollegiala domstolar men inte underrätter, ses som organ för sedvanerätten. Savigny betecknar också vetenskapliga arbeten med praktisk inriktning som såväl organ för sedvanerätten somdel av den vetenskapliga rätten. Det bör betonas, att de båda författarna ställer sig positivare till doktrinen än till rättspraxis somrättskälla. Även här finns det dock nyansskillnader: Savigny anser att teoretiska arbeten är en relativ rättskälla på grund av sin auktoritet och att communis opinio faktiskt har betydelse i uncferdomstolarna, medan Puchta framhåller, att rättsvetenskapens ställning som rättskälla baserar sig på resultatens inre sanning, dvs. är det som senare kallats en »substantiell rättskälla» (se ovan I 1.1.). Då det gäller rättspraxis’ betydelse, skiljer sig Savignys och Puchtas uppfattningar mest från varandra. Savigny är beredd att under vissa förutsättningar beteckna lärda domares avgöranden som en rättskälla, eftersom dessa både är organ för sedvanerätten och en del av den vetenskapliga -- Puchta //, s. 15 f.; Puchta, Institutionen, s. 26. Puchta /, s. 163 f.; se även Schroder, s. 412 tf. och 417 t. Puchta /, s. 164. Puchta //, s. 17 11. Puchta I, s. 166 1.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=