RB 46

115 av den vetenskapliga rätten: »Es bewährt sich also hierin die wesentliche Identität des Gewohnheitsrechts mit dem wissenschaftlichen Recht ...» Savigny hyser inga tvivel om denna verksamhets rättskällenatur, och han ger regler för hur man skall kunna skilja det giltiga och äkta från det ogiltiga och oäkta." EftersomSavignys framställning leder till en uppvärdering av den vetenskapliga rätten, måste han också ta ställning till den gamla läran omcommunis opinio doctorum, enligt vilken de rättslärdas överensstämmande åsikt var bindande eller åtminstone en presumtion för åsiktens riktighet. Läran om communis opinio hade allmänt förkastats inom rättsvetenskapen redan på 1700-talet, men Savigny fann det ändå mödan värt att förneka denna lära.'^ Inte heller Savigny anser, att commums opinio skulle ha någon betydelse som argument inom den rättsvetenskapliga forskningen. Däremot har den en betydelse framför allt i underdomstolarna. Varje domare har inte förmågan till en vetenskaplig analys, och i rättsäkerhetens namn är det därför bäst att han håller sig till de teoretiska arbeten, som skrivits av kända och aktade rättsvetenskapsmän. En lärd domare får naturligtvis döma efter egen välmotiverad övertygelse." Det är naturligt, att Savigny inte anser rättspraxis som sådan vara en rättskälla. Uncierdomstolarna kan använda sig av den vetenskapliga rätten, men deras avgöranden är inte en rättskälla. De lärda kollegiala domstolarna är däremot organ för sedvanerätten, och deras verksamhet en del av den vetenskapliga rätten, varför deras avgöranden kan ges rang av rättskälla. Savigny vill dock reservera uttrycket praxis endast för de avgöranden, som är uttryck för sedvanerätten, och inte för alla domstolsavgöranden, som anses bindande för framtiden; i synnerhet varnar han för det »allmänna och fördärvliga missbruket» att använda »praxis» sombeteckning för enstaka avgöranden.'^ Då det gäller domstolens bundenhet av sina tidigare avgöranden, anser Savigny, att domstolen bildar en auktoritet för sig själv, så att omsorgen omdess värdighet mte tillåter ett lättsinnigt avvikande från en tidigare linje. Om en omsorgsfull prövning leder till ett avvikande resultat, kan domstolen dock inte klandras för detta. Underrätterna är enligt Savigny faktiskt beroende av överrätternas praxis, vilket också är meningen med hela instansordningen. Som så ofta är Savignys ståndpunkt även i detta fall något dunkel; det förblir oklart, i vilket sammanhang juristernas sedvanerätt kan tillämpas: kan t.ex. ett domslut motiveras med endast juristernas, dvs. domarens egen rättsövertygelse? All rättspraxis kunde naturligtvis då betecknas som sedvanerätt, vilket Savigny dock inte accepterar. Det bör också påpekas, att Savigny i ett sammanhang be- " Savigny I, s. 90 i. Schröder, s. 412 ff. " Savigny I, s. 100. '■* Savigny 1, s. 88 f.; sc även Schröder, s. 417. ''' Savigny 1, s. 97. Savigny I, s. 96.

RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=