no 4.2.3.5. En realistisk sedvanerättslära Sedvanerättsläran i det sena 1800-talets och det tidiga 1900-talets litteratur skiljer sig i många avseenden från åsikterna under den historiska skolans receptionsperiod. En ny, realistisk inställning framkommer däri, att man nu tar i beaktande, vem som skall tillämpa en eventuell sedvanerätt, vilket leder till att man koncentrerar sig på domstolarnas betydelse för uppkomsten av sedvanerätten och de problem som domaren har att ta ställning till. Liksom tidigare räknar man ofta upp olika förutsättningar, t.ex. varaktighet, likformighet, rättsövertygelse, för sedvanerättens giltighet, men påfallande ofta ställer man sig negativ till exakta förutsättningar. Även i de fall, då man accepterar sådana, urvattnas de dock genom olika förbehåll och tillägg; t.ex. kravet på opinio necessitatis bemöts med skepsis (Bentzon, Sjögren). Redan i början av detta århundrade ger man domaren en stor frihet att genom en helhetsprövning ta ställning till, om sedvanan bör tillämpas eller inte (t.ex. Bentzon, Platou, Ekström). Kraven på sedvanans förnuftighet kan ytligt sett ha högst olika grader av skärpa - ibland anser man, att endast en sedvana, som strider mot allmänna rättsprinciper, goda seder eller rättvisa inte behöver tilllämpas (Wrede, Gjelsvik, Platou) - men det avgörande är, att man betonar domarens rätt och uppgift att ta ställning till frågan. Reuterskiölds uttalande om att domarens uppfattning om sedvanans betydelse och lämplighet bör läggas till grund för beslutet, om det är behövligt och försvarligt att iaktta sedvanan, är signifikativt i detta avseende. De fall, då sedvanerätten ersätts med det allmänna rättsmedvetandet (Nordling, Serlachius), kan även ses som ett uttryck för en större domarfrihet, som dock helt frigör sig från sedvanerätten somrättskälla. Endast undantagsvis är man dock beredd att helt underordna sedvanerätten under rättspraxis. Stang, som drar en skarp gräns mellan sedvanerätt och domarens rättsskapande verksamhet (se även nedan III 2.3.2.2.), anser sedvanerätten sakna större betydelse. I Sverige är Sjögren inne på en liknande linje, medan författare med en mera konservativ terminologi (Montgomery, Platou, Ingstad) inte i samma grad håller isär de båda rättskällorna. De kan därför påstå, att sedvanerätten fortfarande är en viktig rättskälla. Också erkännandet, att sedvanerätten kan strida mot och ändra lag, är ett realistiskt drag i periodens sedvanerättslära; man går nu längre än de nordiska anhängarna av den historiska skolans sedvanerättslära, vilka hade svårt att acceptera just denna konsekvens av läran. Argumentet i nyare litteratur består alltid av en hänvisning till verkligheten i respektive land (Hertzberg, Hagerup, Platou, Björling, Reuterskiöld, Sjögren, Wrede, Ekström). I detta avseende skiljer sig dansk rättsvetenskap markant från doktrinen i de övriga nordiska länderna. I Danmark håller man fast vid uppfattningen, att sedvanerätten inte kan/får strida mot lag. Inte ens Bentzon förmår frigöra sig från denna uppfattning, även om han accepterar desuetudo, som enligt honom dock inte har någonting att göra med sedvanerätten.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=