107 sedvanor. Om och när sedvanan skall godkännas som norm, »beror at domarens uppfattning angående dels sedens betydelse, dels dess lämplighet såsom möjlig rättsregel». Stadgandet i RB 1:11 tolkas så, att mot lag stridande sed »bör . . . ogillas» och att oskälig sed ej »lär . . . kunna godtagas». Stadgandets uttryck, enligt vilket domaren »må . . . rätta sin domefter» landssed, är enligt Reuterskiöld inget hinder för en fri prövning: »Är dcMi å andra sidan en skälig sed och strider den ej mot lagen, så ’må’ domaren råtta sin domdärefter, d.v.s. han har att pröfva, huruvida sedens normär af den vikt och betydelse, att för dess iakttagande en rättslig garanti är behöflig och försvarlig: endast omdetta är händelsen, blir seden erkänd genom rättskonstruktion.» Återigen betonar Reuterskiöld, att sedvanerätt endast kan uppstå genom stadgad praxis. Genom domarens accepterande av seden »har den icke öfvergått till sedvanerätt eller sedvänjan till rättssedvänja, utan härför erfordras ytterligare en fast rättspraxis och en däri stadgad rättskonstruktion».’-^*^ Reuterskiöld har helt accepterat det som av Platon betecknas som positiv engelsk rätt (och fransk doktrin):uppfattningen, att sedvanerätt endast kan uppstå 1 domstolarna och genom deras erkännande. Liksom Bentzon ger Reuterskiöld domaren en stark ställning. Överhuvudtaget påminner hans framställning om Bentzons, dock omtolkad i en tungrodd begreppsapparat, möjligen av tysk proveniens. Reuterskiöld har ingen konsekvent hållning till frågan om förhållandet mellan sedvanerätt och lag. Genom såväl nödvändig (på allmänt rättsmecivetande grundad) som fri rättskonstruktion är det möjligt att »förbättra» antikverade lagar. Domaren kan skapa en »ändringsrätt till jus scriptum», liksom desuetudo kan inträcia till följd av ett icke-förverkligande i det vanliga livet,men å andra sidan bör en mot lag stridande sed ogillas. Sjögren fortsätter på Reuterskiölds linje i sin artikel i TfR 1916: domstolarnas betydelse är avgörande för uppkomsten av sedvanerätt. Enligt Sjögren är sedvanerätt »huvudsakligen ... att söka i domstolarnas praxis». »I vilken mån denna återgiver sedvana eller är en fri skapelse av domstolen kan i regel icke avgöras. Men säkert är, att domstolarnas andel i vissa fall är högst betydande.»-'’' Sjögren påstår det vara en tämligen allmänt erkänd grundsats, att gammal lag kan sättas ur kraft genom sedvanerätt även i det fall, att lagstiftaren genom ett direkt förbud försöker hindra sedvanerättens uppkt:>mst. Då det gäller opinio necessitatis, skiljer Sjögren mellan äldre teori, i vilken man tänkte sig »en genom fortsatt utövning stegrad helgd hos secivanan», och nyare teori, enligt vilken Reuterskiöld^ s. 143. Se även Reuterskiöld, TtR 1902, s. 164 f., där lörfattaren hainhäver domaren.s rätt att Iritt pröva, del.s om en lands.sed i och lör sig är skälig »- dels huruvida den ock skäligen bör å sådana som det föreliggande fallet tillämpas». Pluton (s. 91) hänvisar endast till ett par verk av Lambert och Planiol. Reuterskiöld, s. 139 och 141. ’■*' 5/ögrc«,TfR 1916, s. 341 t. 240
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=