105 228 blir den af praktisk betydelse för rättstillämpningen.» att ge exempel på, att den »på folkets rättsmedvetande» stödda sedvanerätten kan uppstå vid sidan av och även mot skriven lag.'"*^ Björling nöjer sig med Reuterskiölds framställning av sedvanerätten är ännu mera domarfixerad än t.o.m. norsk doktrin; en sedvanerättsregel kan enligt honom inte uppstå utan domstols medverkan. Han börjar med att behandla sedvanerätten i samband med rättskonstruktionen, varmed han förstår »den rättsbildningsakt, hvarigenom oskrifven rätt uppstår»; i detta sammanhang intresserar närmast den del av den innerstatliga rättskonstruktionen, som kallas (domstolarnas) rättsbestämningsverksamhet.'^° Rättskonstruktionen kan enligt Reuterskiöld bl.a. vara fri eller nödvändig. Den kallas nödvändig, om den norm, enligt vilken rättsbestämmelsen sker, är omedelbart given genom det allmänna rättsmedvetandet. En sådan rättsnödvändighet, necessitas mris, föreligger dock endast sällan. Dessutom krävs en särskild rättsbildningsakt av domaren, eftersomdet allmänna rättsmedvetandet varken har ett konstant innehåll eller kan auktoritativt fastställas av vem som helst. Som exempel nämner Reuterskiöld »allmänneliga ordseder», som framstår som självklara eller liggande i sakens natur.*'' En/n rättskonstruktion resulterar i tillfällighetsrätt, som dock övergår i sedvanerätt så snart rättskonstruktionen blivit stadgad: »Detta innebär, att normen, hvarefter rättsbestämmelsen sker, blifvit så ofta och så konstant tillämpad såsom rättsregel i bestämda lefnadsförhållanden, att en allmän öfvertygelse uppstått om dess giltighet såsom sådan och om nödvändigheten af dess förverkligande genom domen eller utslaget, oaktadt den icke år i och för sig det enda riktiga uttrycket för råttsmedvetandet.»*'* Det allmänna rättsmedvetandet och en fast praxis är för Reuterskiöld alternativa giltighetsgrunder för en sedvanerättsregel;*" parallellen med Peczeniks indelning av giltighetsgrunderna (se ovan 2.2.) är slående. 1 det senare fallet uppstår övertygelsen som en följd av rättspraxis, förebilden torde vara Bentzons definition av opinio obligationis: förväntningen att praxis kommer att följas. I båda fallen kan rättskonstruktionen användas även mot lag, alltså till lagrät- --S Nordling, s. 26 f. Björling, s. 5 f. Reuterskiöld, s. 134 f. Reuterskiöld, s. \}b i. ■-'* Reuterskiöld, s. 138 och 141. Se även Reuterskiöld, TfR 1902, s. 168, där alternativen är en landsed och en stadgad praxis: »Sedvanerätten kan uppstå ur en landssed, men den kan lika så väl uppstå ur en vanlig rättskonstruktion, som efter hand stadgas i domstolarnas praxis. Enda skillnaden mellan en sedvanerätt af ena och andra slaget blir den, att den ena helt beror af domstolarna, den andra åter har sitt första upphof inom folksamhället eller en del däraf såsom en af dess medlemmar praktiserad regel i sammanlefnaden och för samlifvets verksamhet. 230
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=