104 också för en dålig sedvanerättsregel, omden är notorisk, men å andra sidan kan en mot allmänna rättsprinciper och rättvisa stridande sedvanerättsregel inte uppstå, utan detta är ett missbruk, som inte kan utövas i den tro, att det är rätt och billigt.”^ En villfarelse är utan betydelse för sedvanerättens giltighet. »Meget af vor Juristret har ved senere Undersogelser vist sig at hvile paa Misforstaaelser.»'"'* Återigen talar Platou om sedvanerätt och tänker på praxis och doktrin. 4.2.3.3. Sverige I jämförelse med dansk och norsk doktrin är uttalandena i den svenska litteraturen rätt sparsamma. Kreiiger förkastar i sin artikel från år 1882 den historiska skolans lära om sedvanerättens ursprung och föreställningen om, att sedvanerätten är likvärdig med lagen: »Utan att landsseden upptagits och godkänts af lagstiftningen, kan den ej hafva gällande kraft af lag.»“‘-^ Uttalandet kan inte ses som en återgång till det gamla kravet på lagstiftarens stillatigande samtycke som grund för sedvanerättens giltighet, utan betyder, att sedvanerätt, som inte förvandlats till lagstadganden, endast har en subsidiär giltighet. Kreiiger anser också, att sedvanerätten inte kan gälla mot lag.“^ Den rätt ytliga artikeln har betydelse närmast därigenom, att den inleder den svenska tradition, som kraftigt betonar domarens rätt att pröva sedvanans lämplighet. Kreiiger konstaterar, att »consvetudo likasom de andra rättskällorna för domaren ej [har] någon imperativ utan endast en konsultativ verkan» och att domaren ej är skyldig att tillämpa landsseden, »så vida han ej finner den lämplig»."^ Nordling börjar med att referera en lära, »som går särdeles långt i detalj» och som enligt honom kräver ett upprepat, likformat handlande baserat på en allmänt erkänd rättsgrundsats. Denna lära omsedvanerätten som en rättskälla har dock enligt Nordling gått för långt, och i hans framställning får den träda tillbaka för det allmänna rättsmedvetandet som den primära rättskällan. Sedvanerätten är blott en väg för rättens utveckling, och den får följas endast så länge den motsvarar det allmänna rättsmedvetandet. I praktiken får domaren en stor frihet i förhållande till sedvanerätten. »Sedvänjan blir således alltid ett motiv för rättens handhafvare att noggrant öfverväga, huru vida genom den samma det allmänna rättsmedvetandet har ett riktigt uttryck; och endast på det sättet Platon, s. 75. Augdahl, s. 212 och 239, betecknar med h.änvisninj; till Ingstad och Platou som traditionell mekanisk norsk doktrin bl.a. det, att man inte godtog kravet på sedvanans förnuftighet. De i texten anförda åsikterna visar dock, att de nämnda författarna i själva verket medgav domaren en omfattande rätt till prövning, dä det gällde sedvanans förnuftighet. ’*■' Platon, s. 77 f. Kreiiger, NaumT 1882, s. 575. Se även Sundberg, s. 32. Kreiiger, NaumT 1882, s. 578 f. Kreiiger, NaumT 1882, s. 576. 22.3
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=