97 simpel Undlatelse kan danne Sxdvane». Däremot kan man tala om en ändrad rättsuppfattning, som inte kan godta en gammal lag. Bentzons inställning till desuetudo är renodlat positiv. »Desuetudo er i alle Lande et af Midlerne til Rettens Udvikling uden positiv indgribende Lova:ndring.» 4.2.3.2. Norge I Norge godkänner en enhällig doktrin, att sedvanerätten kan strida mot lag. Hertzberg hänvisar till det historiska faktum, att en stor del av de dansk-norska lagböckerna ändrats genom sedvanerätt.'^^ Enligt Hagerup visar sedvanerätten sin »selvstsendighed od jxvnbyrdighed som retskilde ligeoverfor lovbud ved, at disse kan ophxves eller omdannes ved sxdvaneret».'^"* Gjelsvik anser, att lag kan ändras eller upphävas genom sedvana; en partikulär sedvana förmår dock endast upphäva lokala lagregler eller dispositiva stadganden.'^"’ Ingstad påstår, att det i norsk doktrin inte har uppstått någon allmän åsikt om huruvida sedvanerätten kan upphäva lag; själv är han dock böjd att anse så vara fallet. Sedvanerätten står också efter Brandt i nära förbindelse med rättspraxis. Enligt Aubert behövs till ny sedvanerätt genom domstolarnas verksamhet inte alltid ens en dom; »Navnhg i Processen danner der sig Retssxdvaner ved Domstolernes Skik og Brug, der i mange Tilfxlde aldrig give Anledning til nogen Paakjendelse.»Hertzberg påstår, att allmänna sedvanerättsregler i regeln uppkommer genom domstolarnas praxis.'^* Även Hagerup betonar domstolarnas betydelse vid sedvanerättens uppkomst. Enligt honom»er det afgjorende skjelnemxrke mellem den blötte sxdvane og sxdvaneret vxsentlig at soge deri, at regelen foles som i den forstand bindende, at den bliver en rettesnor for domstolenes afgjorelser». En domär således ett viktigt, omän icke avgörande bevis på sedvanerättens existens.Gjelsvik framhäver domstolarnas roll vid uppkomsten av sedvanerätten, även om rättspraxis i sig själv inte är sedvanerätt. Norsk doktrin är även beredd att acceptera en av domaren utförd kvalitetskontroll. Gjelsvik anser, att sedvanan inte behöver vara rationell, men att den inte får strida mot goda seder eller samhällets grundprinciper.'*^' Ingstad lägger stor vikt vid sedvanans kvalitet, som inverkar t.ex. på den tid som krävs för uppkomsten av sedvanerätt. Ju naturligare och mera välmotiverad en vana är. 180 Bcntzon, Noter, s. 35. Hertzberg, s. 192. Hagerup, s. 17. Gjelsvik, s. 41 f. Ingstad, s. 22. Aubert, UtL V (1865), s. 76 t. Hertzberg, s. 190. Hagerup, s. 15 t.; Hagerup, TIR 1907, .s. 4 f. Gjelsvik, s. 36 f. Gjelsvik, s. 36. 178 180 ISl
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=