96 andre Ord udfyldende Retsnorm.» I likhet med Deuntzer förkastar Goos i detta avseende gränsdragningen mellan tvingande och dispositiva lagbud. Då det gäller förhållandet mellan rättspraxis och sedvanerätt anser Goos, att praxis, ehuru den inte är en rättskälla, kan ge »Stodet til Dannelsen af en Retssa^dvane».'^'’ 168 Bentzon konstaterar om grunden för sedvanerättens giltighet endast, »at det faktisk s^edvanlige over en moralsk Autoritet overfor den enkelte, somhandler paa Sajdvanens Omraade». Sedvanerätten hade tidigare större vikt. »Men i den nyere Tid kan der na:ppe findes Exempel paa at andre Retssxdvaner af Domstolene ere blevne anerkjendte somnydannede end saadanne, somhave Oprindelse af, hvad Parter sa^dvanlig vedtage - de navnlig i Handels- og Soret vigtige deklarative Retssjedvaner.» Orsaken är, att domstolen knappast kan finna bevis för, att det föreligger en opinio obligationis. När man vid en s.k. usuell tolkning finner det bindande i en sedvana, är grunden snarare en fast praxis. Opinio obligationis beror blott på förväntningen, att praxis kommer att följas, varför det knappast är berättigat, att såsom Goos påstå, att Praxis »har givet Stodet til Dannelsen af en Retsssedvane». Å andra sidan är det otvivelaktigt så, att lagstiftning och praxis både uttryckligen och i gärning godkänner de nedärvda rättssedvanorna.'^° Såsom tidigare nämnts (se ovan I 2.3.3.) hyllar Bentzon principen, att lagen gäller före övriga rättskällor, och detta gäller också sedvanerätten. Bentzon konstaterar omden av Deuntzer förkastade uppfattningen, enligt vilken yngre sedvana kunde gälla mot äldre lag, att denna var den historiska skolans uppfattning, som bottnade i ett överdrivet betonande av sedvanerätten som det omedelbara uttrycket för rättskänslan. Denna åsikt godtogs kanske ännu i teorin i Tyskland, men hade inte accepterats v'are sig i dansk doktrin eller rättspraxis. Bentzon erkänner med hänvisning till vissa exempel inomdansk rätt, att regeln om lagens företräde framför sedvanerätten »ikke staar helt fast». Enligt Bentzons tolkning har dessa undantag, som kan vara talrika, då det gäller gammal och ofullständig lagstiftning, möjligen också påverkat teorin. Han accepterar helt Deuntzers uppfattning om sedvanerättens förhållande till dispositiva lagstadganden.'^' Bentzon godkänner förekomsten av desuetudo, men han anser, att man i detta fall inte kan tala om en upphävande sedvanerätt: »thi Handling, men ikke Goos, s. 133 tf. Goos skriver (s. 136) om de dispositiva lagreglerna, att de »aabne kun Plads for afvigende Vedtagelser mellem Parterne, ikke i og for sig for afvigende Retsregler, der ogsaa maatte gjaslde mod den ene Parts Protest. Det maa godtgjores, at begge Parterne have vseret enige eller forudsat ikke Lovens, men Retssxdvanens Regel, for at foretrarkke denne for Loven; men dette bliver da en Folge af Vedtagelsen». Goos, s. 141. Bentzon, Noter, s. 31 f. Bentzon, Noter, s. 33 f. 168
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=