90 enlighet, den har större bestämdhet, dess tillvaro står utomallt tvivel och man kan lättare ta del av dess innehåll. Eftersom sedvanerätten är äldre, finns det ofta en rättslig reglering av förhållanden, där lagstiftningen griper in. Men lagstiftningen kan också ha till uppgift att förbereda den framtida utvecklingen och i detta avseende är den produktiv; endast en helhetsförändring av den positiva rätten står utanför dess förmåga.'"*^ Trots detta sista medgivande kan man knappast komma längre från den historiska skolans lära omden bundne lagstiftaren, som bör nöja sig med att understödja rättsutvecklingen inom sedvanerätten och rättsvetenskapen. Det är först Scheel, som i dansk doktrin nästan utan förbehåll accepterar Puchtas och Savignys teser. Scheel hänvisar till Puchtas »Gewohnheitsrecht» och 0rsteds »Haandbog» som allmänna källor;''** i vissa frågor polemiserar han även mot Larsen. Läran omgrunden för sedvanerättens förbindande kraft hämtas dock från Savigny: i allmänhet är vanorna endast »Erkjendelsesmidler» för sedvanerättens tillvaro. Sedvanerättens egentliga grund är en allmän övertygelse om dess förpliktande kraft, men i vissa fall (frister och formkrav m.m.) kan en rättsregel dock uppstå på grund av en vana.''*^ Liksom 0rsted anser Scheel det riktigast att förkasta kravet på lagstiftarens samtycke, och han anser, att man inte heller kan bygga sedvanerättens förpliktande kraft på parternas samtycke (jfr Larsen).Då det gäller sedvanerättens giltighet i dansk rätt, upprepar Scheel den sedan 0rsted allmänna uppfattningen, att DL i själva verket förhåller sig positiv till sedvanerätten. Enligt Scheels principiella utgångspunkt är uppkomsten av en allmän rättsövertygelse en tillräcklig betingelse för sedvanerätten, men eftersomdenna kan uppstå även på grund av en vana, bör man också på vanan ställa vissa krav, som dessutom har en allmän betydelse, bl.a. då man framlägger bevis på existensen av en sedvanerättsregel genom att »fra visse Kjendssager som Erkjendelsesmidler slutte til en bestaaende Sxdvansret». Betingelserna är de traditionella: »I Almindelighed fordres, at de Handlinger, hvorved en Retssa^dvane skal stiftes, ere foretagne: 1. oftere, 2. i Ixngere Tid, 3. eensformigen, 4. af Overbeviisning om en Retsforpligtelse og 5. at de ere förnuftige.» Scheel behandlar utförligt sedvanerättens förhållande till lagstiftningen. Huvudprincipen är, att sedvanerätten har samma kraft som en lag: »Sxdvansretten kan saaledes indeholde ei alene declaratoriske men ogsaa ufravigelige Retsregler.» Det största problemet är dock frågan, omsedvanerätten kan gälla mot lag, och här företräder Scheel den traditionella ståndpunkten i nordisk Bornemann /, s. 48. Scheel, s. 154 not 1. Scheel, s. 155. Scheel, s. 157 f. Scheel, s. 160 ff. Scheel, s. 166. 148
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=