88 bland »vissa yrkesidkare eller samhällsklasser»,'^^ betyder indelningen i sedvanerätt och juristrätt, att alla grupper i samhället, med undantag av juristerna, kan bilda sedvanerätt. I Finland kan dock sedvanerätt bildas även inom domstolarna på grund av det starka lekmannainslaget! Även Montgomerys lära om villfarelsens och oskälighetens betydelse för sedvanerättens giltighet innehåller vissa motsägelser. Montgomery kräver först, att en sedvanerättslig regel tilllämpats »under öfvertygelse att handlingen sålunda utöfvad, är rättsenlig (opinio necessitatis s. juris) och att denna öfvertygelse delas inom hela den krets, för hvilken sedvänjan vill vara gällande». Regeln får m.a.o. inte följas enbart på grund av ett likgiltigt bruk, kovenans eller mode. Kravet på en allmän övertygelse omdet ovillkorligt förbindande i den såsom rättssats följda handlingsnormen betyder enligt Montgomery också, att normen inte efterlevs på grund av en villfarelse omdess innehåll eller rättskraft, och han fortsätter: »Och då det är öfvertygelsen om handlingssättets rättsenlighet, som för sedvänjans tillblifvelse bildar utgångspunkten, men inte det upprepade likformiga yttre i handlingen, kan den uppfattning, som medgifver möjligheten att sedvänjan i sitt ursprung finge bero på misstag om hvad rätt och billighet påkalla, såsom innebärande en sjelfmotsägelse inte gillas.» Montgomery hänvisar till Puchta och Savigny utan att uppmärksamma, att deras argumentering,'^^ liksom hans egen i detta sammanhang, baserar sig på den av honom tidigare såsom mindre riktig betecknade åsikten, att rättssatsen uppstår redan genom den gemensamma övertygelsen. Det kan också nämnas, att Montgomery, då han talar om handligens »rättsenlighet» som föremål för övertygelsen, därmed avser både föreställningen om en rättslig förpliktelse och ett rättvisekrav (»rätt och billighet»). Montgomery hade tydligen inte märkt den i tysk doktrin pågående debatten rörande frågan, om övertygelsen borde gälla förpliktelsen eller enligheten med rättvisan. 140 4.2.2.4. Danmark efter år 1848 Kolderup-Rosenvinges rättsencyklopedi är det första efter det danska eneveldets fall utkomna arbete, som behandlar sedvanerätten, och även det första verk, i vilket det hänvisas till Savignys »System» och Puchtas »Gewohnheitsrecht» i samband med denna fråga.'"" Kolderup-Rosenvinge talar emellertid endast omsedvanerättens betydelse somursprunget till all positiv rätt, och han anser, att sedvanerätten utgör en väsentlig beståndsdel av den positiva rätten. Montgomery’, s. 54 och 56. Montgomery, s. 59 ff, .l/o«fgowcn', s. 61 not 2. Se t.e.x. Savigny I, s. 174 ff. Se HRG 1 (H. Krause), sp. 1683. Kolderup-Rosenvinge, s. 37 not 1.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=