86 samtycke kan inte ses som ett exempel på en rättspositivistisk inställning, utan är snarare en följd av Palméns beroende av en äldre doktrin. Montgomerys beläsenhet då det gäller sedvanerätten är däremot omfattande. Han känner till den viktigaste tyska litteraturen (bl.a. Puchta, Savigny, Maurenbreeder, Thöl, Gerber, Stobbe, Wächter, Unger, Windscheid) och redogör också för äldre svensk litteratur (Nehrman, Tengwall, Schrevelius).''’’ Montgomervs allmänna inställning till sedvanerätten framgår av att han tilldelar Hugo, Puchta och Savigny förtjänsten »af att hafva banat väg för och grundlagt en riktigare och djupare insikt» i sedvanerättens natur, av att Nehrmans teori betecknas som »otillfredsställande och oriktig i mer än ett hänseende» och av att Schrevelius’ framställning anses vara ett obestridligt framsteg, som påstås motsvara teorin såväl i Sverige somi Finland på Montgomerys tid.''^ Montgomery hänvisar i sin ingående framställning av sedvanerätten främst till Puchta och Savigny; att närmare redogöra för hans teori i sin helhet skulle leda till talrika upprepningar. Nämnas kan dock, att Montgomery ansluter sig till de tyska författare (Wächter, Unger, Windscheid, Kierulff), som anser, att först vanan ger upphov till sedvanerätt.’- Liksom Windscheid, men även äldre författare, betonar Montgomery i synnerhet vanans betydelse, då det gäller detaljbestämmelser, processuella bestämmelser och liknande normer, vars innehåll är relativt likgiltigt.’’*’ Vanans makt att även i andra fall åstadkomma sedvanerätt avfärdas dock somen faktisk fråga. Principiellt är det rättskänslan, »som utgör sedvanerättens utgångspunkt, och när denna känsla grundlagt en allmänt delad öfvertygelse, hvilken visat sigjörmå räknapå samhällets makt till lösande af rättskollisioner, m. a. o. att såsom rättssals tillämpas, (kurs. här) så föreligger källan till en rättsnormmed enahanda kraft och helgd, somomlagstiftaren uttalat sig och beslutat i saken».’’‘^ Uttalandet om betydelsen av samhällets makt kunde tolkas som en eftergift åt den av Montgomery förkastade doktrinen om lagstiftarens stillatigande samtycke, men det är troligare, att han i enlighet med en allt allmännare åsikt under slutet av 1800-talet förutsätter någon form av domstols medverkan vid uppkomsten av sedvanerätt.Liksom då det gäller Brandt resulterar Montgomerys försök till en självständig uppfattning närmast i oklarhet och inre motstridighet. Av Montgomerys övriga ställningstaganden kan nämnas, att han betonar Montgomery, s. 45 och 51 ft. Om Montgomerys sedvanerättslära, se även Klami, s. 56 ff. Montgomery, s. 45 not 1, s. 52 och 54. Montgomery, s. 45: »Detta är . . . den riktigare uppfattningen, ty innan det till sed vordna handlingssättet tillkommit, innan öfvertygelsen visat sig ega kraft att bestämma handlingarna, saknas det yttre, fran blott subjektivt - låt ock vara af mänga deladt - åskådningssätt, skilda moment som för en regel för rättslifvet är oumbärligt.» Genklangen av Windscheids uppfattning är uppenbar. Montgomery, s. 46 och 46 not 1 med hänvisning till Windscheid och Sintenis. Montgomery, s. 46. Montgomery, s. 45. 13C
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=