84 men lige saa vel om Lovgivning og sa^dvansma^ssig Ret indbyrdes.» Denna enkla av Puchta förfäktade regel urholkas dock i Brandts framställning genom en blandning av teoretiska argument och empiriska påståenden. Då utgångspunkten är, att sedvanerätten grundar sig på en rättslig övertygelse, följer härav med logisk nödvändighet, att en sedvana aldrig kan åsidosätta en tvingande lag eller, kuriöst nog, en tvingande sedvanerättslig regel; ett åsidosättande av en absolut regel i lag eller sedvanerätt framstår alltid som en orätt.''** En allmänt utövad förbrytelse kan inte förvandlas till rätt; en villfarelse beträffande dess rättsstridighet kan på sin höjd medföra straffrihet. Brandt tröstar dock åhörarna med påståendet, att det ligger »udenfor den praktiske Mulighets Gra:ndser», att det någonsin skulle kunna uppstå en allmän sedvanerätt i strid med skriven lag."^ Det bör betonas, att Brandts uppvärdering av sedvanerätten främst tycks gälla rättspraxis och doktrinen, som han ju betraktar som delar av sedvanerätten. Han upprepar, att lagstiftningen däremot har ersatt allmänhetens allmänna sedvanerätt och att sådana sedvanor numera främst kan uppstå inommindre kretsar eller yrkesgrupper. På grund av lagstiftningens utveckling blir det »paa den almindelige Rets Gebet» allt mindre och mindre plats för annan sedvanerätt än sådan, som uppstår genom rättsvetenskapsmännens och domstolarnas verksamhet. Ehuru en sedvanerätt i strid med tvingande lag egentligen är en omöjlighet, godtar Brandt en lag upphävande sedvana »isa:r i specielle, mindre indgribende Tilfxlde». Detta gäller t.ex. många äldre politirättsliga bestämmelser, som på grund av de bättre förhållandena inom brand- och byggnadsväsendet inte längre är nödvändiga. Förvånande nog anser Brandt, att man i detta fall »maaske» kan åberopa doktrinen om lagstiftarens stillatigande samtycke: lagstiftaren godtar sedvanan och då han inser, att lagstadgandet i praktiken har förlorat sin betydelse, anser han det inte nödvändigt att uttryckligen upphäva det. Då det gäller dispositiva lagstadganden, får dessa i princip alltid vika för sedvanerätten; detta är en följd av deras eget innehåll.'^' Även då det gäller kravet på bevis för förekomsten av en sedvanerättslig regel, är Brandt talesman för en ny, radikal synpunkt. Det följer av sedvanerättens egenskap av »sand og virkelig Retskilde» att den, som åberopar den, inte behöver bevisa den. De som hänvisar sedvanan till målets faktiska beståndsBrandt, UfL II (1862), s. 129: »Thi da virkelig Re: aldrig kan komma i Strid med sig selv, saa folger heraf, at Tilsideszettelsen af et bestemt absolut Retsbud, hvad enten dette har sin Grund i Lov eller Sasdvaneret, aldrig for den almindelige Bevidsthed kan stille sig uden som Uret, og folgelig ingensinde ved fortsat Udovelse vinde anerkjendelse som Ret.» Brandt, UfL II (1862), s. 129 f. Brandt, UfL II (1862), s. 123 och 127. Brandt, UfL II (1862), s. 130: »Disse [dispositiva] Lovbud förlänger selv ikke at komme til Anvendelse, hvor Parterne har villet noget andet, og hvad enten denne Parternes Vilje er udtrykkelig udtalt eller stiltiende fremgaar deraf, at de har indrettet sig i Henhold til det Sxdvansmarssige, maa komme paa et ud.» 118
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=