■ 'il S» ■■ ‘Wti^Så \l ...,,■1 !, n i: ii; \i' 'ill -'Ä-p:' i s' ^''' ^ il i‘ ll' ^?ais*p ■v.Ktas "v$:x'"-;-vXpvPr^: “Äv-xp-^px . . x: s ^■.- - . V .i I l,J ur II ir 1 ir ?•' Ii I! i: ir III il. 1|I il: l> !!l •.vVI ■ -M - ,'r .X w ■' I ■•, t kr ;■ r •■■ • . \t A Ir, :xx :i ■ r ■ 4 II I: !l ■ «'ipgxx, .. .xÄ-i|Mxx/ Xå i- 'i; I - ; X ,::Pv v ■ ti :C5 ■ : ' Äi irl - ii • u >1 1; » K V ■ -v , ■■ :x: v pXxPx'v V. ,v' ■a': ; ■:* ■ ■■ -Kiw ' »-T-■ v./r.t >, ■•.. r:ie.kifå£- ■’ /<i: ^#»1 ^li. •>.' k-: •' •••'', r ■• PSSBJ^ : .•.'X; .
SKRIFTER UTGIVNA AV INSTITUTET FOR RATTSHISTORISK FORSKNING GRUNDAT AV GUSTAV OCH CARIN OFIN
: 1 I ■ V'-’ i ■\ ' t •: \ , _v • . Vi ■i‘i:3l^' rV-
SKRIFTER UTGIVNA AV INSTITUTET FÖR RÄTTSHISTORISK FORSKNING GRUNDAT AV GUSTAV OCH CARIN OFIN SERIEN I m • RATTSHISTORISKT BIBLIOTEK FYRTIOSJATTE BANDET A.-B. NORDISKA BOKHANDELN, STOCKHOLM 1 DISTRIBUTION
; • 4 t > .J i' I 4 J I i 1 r T“ ■f . ► K U; A. 1 y* • 4 1 r t t . :• I- » fr I 44.-5t f' I tr’- f •/ 4 > -r- • 1 •\; t f 1 4 T i ! ’ -S 2 »V' i-i- •S V* . t "41?“* I »• ■y, - 4 k- •« \ L 4 - . I •4 r i r t 'r.-M »> tr ?■ I I H. t .- :• ; vs •J I » 4 - i : t-.-W- « j 4 f. 4 ■ t *—^-T’r r w> 'y 1 •i I I I w • “r^- ■ I J ■ '*• ■* } r. ■ T r * r. I- : I Uv 4 I . ir V . « : 1 r*
LARS BJÖRNE NORDISK RÄTTSKÄLLELÄRA Studier i rättskälleläran på 1800-talet LUND 1991
ISBN 91-85190-44-6 ISSN 0534-2716 ©Lars Björne och Institutet för rättshistorisk forskning Tryck: Bloms Boktryckeri AB Lund 1991 Den på tredje sidan avbildade medaljen över Johan Stiernhöök är slagen av Svenska Akademien 1837. Den är graverad av C. M. Mellgren.
Förord Detta arbete, som påbörjades våren 1988, behandlar ett centralt ämne inom juridiken och rör sig på ett forskningsområde, som under de senaste åren alltmera intresserat mig: den nordiska rättsvetenskapens historia. Såsom av verket framgår, utgår jag från, att det är berättigat att tala om en nordisk rättsvetenskap åtminstone alltsedan 1700-talet, och arbetet kan också ses som ett led i mina planer att skriva en omfattande framställning av den nordiska rättsvetenskapens historia. Jag vill för det första tacka Samhällsvetenskapliga kommissionen vid Finlands Akademi för det forskningsunderstöd, sommöjliggjort detta arbete. Vidare har Stiftelsen för Åbo Akademi beviljat mig stipendier ur Eugen Schaumans fond, för vilket jag vill framföra mitt tack. Jag vill också tacka styrelsen för Institutet för rättshistorisk forskning, som tagit upp mitt arbete i institutets skriftserie och ansvarat för tryckkostnaderna. Vidare vill jag varmt tacka biträdande professor Hannu Tolonen och överassistent Päivi Paasto, som har läst tidigare versioner av mitt arbete och hjälpt mig med värdefulla kommentarer och uppslag, vilka jag i mån av möjlighet har beaktat. Ett särskilt tack vill jag rikta till alla dem, som hjälpt mig vid slutförandet av mitt arbete. Min fru Aira har med ospard möda granskat och rättat språket och kommateringen. Fil. kand. Tarja Hyppönen har kontrollerat den tyska texten i sammanfattningen. Anders Nygren har suveränt behärskat den för textens sättning nödvändiga datatekniken. Professor Rolf Nygren har i arbetets tryckningsskede vid talrika tillfällen hjälpt mig med råd och dåd. Åbo i november 1990 Lars Björne
I-. !' / I -I - f I • yy t i ■r \ 1 r f- t ! r r r. • i • AI : i •. r j rJiJ. i I 7 -*:« - * *- f i * i: : >1’ •v; N ? r.. 1 i . . #-»«■ / wi-il f .- ; '5- * *^1. ( ? •* I .;^i i fr •*. > :. f j 5^ ^r:iv i 1 ; } •—r ■t t ( i-- I ) I ■t_ I ::r^^rri. I •W. r . * f ■
Innehållsförteckning Förord Innehåll sförteckni ng Inledning VII IX I. Rättskällclärari 1. Den nutida rättskälleläran 1.1. Rättskälleläran I huvuddrag 1.2. Den traditionella rättskälleläran i nutida doktrin 2. Den traditionella rättskälleläran 2.1. Begreppet rättskälla 2.1.1. Termen 2.1.2. Definitionerna 2.2. Rättskällorna och deras rangordning 2.2.1. Rättskällor 2.2.2. . . . och h)älpmedel m.m 2.3. Normativ eller deskriptiv rättskällelära? 2.3.1. Inledning 2.3.2. Äldre doktrin 2.3.3. Bentzons rättskällelära 2.4. Den nordiska rättskälleläran och dess förebilder 9 9 15 18 18 18 22 27 28 37 42 42 44 48 56 II. Scdvancrättcri 1. Inledning 2. Nutida sedvanerätt 2.1. Sedvanerättens former 2.2. Sedvanerättens giltighet 2.3. Traditionell lära i nutida doktrin . 3. Den historiska skolan 4. Sedvanerätten i Norden 4.1. 1 700-talets doktrin 4.2. Sedvanerätten pä 1800-talet 4.2.1. Sedvanerätten och eneveldet 59 59 59 62 66 69 72 72 76 76
X 4.2.2. Den historiska skolan i Norden 4.2.2.1. Sverige 4.2.2.2. Norge 4.2.2.3. Finland 4.2.2.4. Danmark efter år 1848 4.2.2.5. Sammanfattning 4.2.3. Senare sedvanerättslära 4.2.3.1. Danmark 4.2.3.2. Norge 4.2.3.3. Sverige 4.2.3.4. Finland 4.2.3.5. En realistisk sedvanerättslära 81 81 82 85 88 92 93 93 97 104 108 110 III. Juristrätten 1. Den historiska skolan 2. Rättspraxis 2.1. Nutida doktrin 2.2. 1700-talets doktrin 2.3. Rättspraxis på 1800-talet 2.3.1. Litteraturen före 1860-talet 2.3.1.1. Danmark 2.3.1.2. Norge 2.3.1.3. Sverige 2.3.1.4. Finland 2.3.1.5. Sammanfattning .. 2.3.2. Senare litteratur 2.3.2.1. Danmark 2.3.2.2. Norge 2.3.2.3. Sverige 2.3.2.4. Finland 2.3.2.5. Sammanfattning .. 3. Rättsvetenskapen som rättskälla 3.1. Nutida doktrin 3.2. 1700-talets doktrin 3.3. 1800-talets doktrin 3.4. Sammanfattning 113 120 121 126 130 131 131 135 136 137 140 141 141 146 153 156 158 161 161 164 165 174 IV. Utländsk rätt som rättskälla 1. Nutida doktrin 2. 1700-talets doktrin 176 179
XI 3. 1800-talets doktrin 3.1. Naturrätten 3.2. F"rån ins naturae till lus gentium 3.2.1. Allmänt 3.2.2. Det gemensamma kulturarvet 3.2.3. Människans natur 3.2.4. Oföränderliga begrepp 3.2.5. Condictio indebiti somtypfall 3.2.6. Förebilderna 3.2.7. Sammanfattning 184 184 188 188 189 200 202 205 208 215 V. Kontinuiteten i rättskälleläran 218 Zusammenfassung .. Litteraturförteckning Personregister Förkortningar 226 247 252 255
aj • H t ! r I i. r i r j : V 1 : t '*’■ r,-l f .■■. i « r- ; i ;■ v-* I I 1.' 1 t Ii k» 1 i * ; i.. J ». ; ♦ ( I \ !' I i
Inledning Detta arbete behandlar den nordiska rättskällelärans utveckling sedan början av 1800-talet. I dagens kursbokslitteratur i allmän rättslära finner man ofta uttalanden, enligt vilka den s.k. traditionella rättskälleläran markant skulle skilja sig från den nutida rättskälleläran. Ett av huvudsyftena med detta arbete är att undersöka, i vdken mån dessa ställningstaganden är befogade. Denna undersökning koncentrerar sig därför på den traditionella rättskälleläran, dvs. den rättskällelära som var allmänt accepterad före den i nuförtiden använda kursböcker framställda. Då det i dagens litteratur råder stor oklarhet om, vad som kan betecknas som traditionell rättskällelära, är det befogat att undersöka alla viktigare framställningar av rättskälleläran i den nordiska juridiska litteraturen på 1800-talet och även i bör)an av detta århundrade, trots att denna litteratur här i allmänhet betecknas som 1800-talets rättsvetenskap. Den undersökta tiden motsvarar i stort sett den period, som börjar med Anders Sandoe 0rsted (1778—1860) och slutar med Alf Ross; i flera arbeten anses just Ross inleda den moderna rättsvetenskapen på rättskällelärans område.' Litteratur utkommen efter det första världskrigets slut har i allmänhet inte beaktats; ett par arbeten tryckta på 1920-talet (Ekström, Ingstad) har dock medtagits, eftersom det är uppenbart, att dessa arbeten skrivits betydligt tidigare. Det bör betonas, att jag i förhållandevis ringa grad beaktar Ross’ och Per Augdahls kring mitten av detta sekel publicerade forskningar rörande rättskälleläran.’ Genom att jämföra dagens doktrin med den traditionella rättskälleläran kan man dock få fram, vad somegentligen blev bestående av dessa forskares försök till en totalrevision av rättskälleläran. Denna undersökning behandlar endast den rättskällelära, som framförts i den juridiska litteraturen. Den av domstolarna faktiskt använda rättskälleläran eller rättskälleläran i lagstiftningen har inte undersökts. Tyngdpunkten vilar på de exphcita uttalandena om rättskällorna, medan jag endast undantagsvis undersöker, vilka rättskällor som man i argumenteringen realiter använde sig av. Eftersom mina tolkningar av den traditionella rättskälleläran i många avseenden skiljer sig från den i dagens litteratur allmänt accepterade, har jag rätt ' Stucr Laiirtdsvn, s. 347; Strörnholm, s. 290; Aaruio, s. 87 not 107. ’ Av Ross' arbeten bör främst nämnas »V'irkelighed og Gyldighed i Retslxren» (1934) och »Om ret og retf.vrdighed» (1953; senare upplagor är oförändrade eftertrvck; se Ross, Ret, s. 5: Forord til 2. oplag); Augdahls framställning har undergått större förändringar, men de i detta arbete citerade uttalandena tmns med redan i den första upplagan »Forelesninger over rettskilder» (1949).
2 utförligt ordagrant citerat de s.k. traditionella uppfattningarna för att ge läsaren en möjlighet att själv ta ställning. Då det gäller själva rättskälleläran, har jag valt att basera undersökningen på ett mycket vidsträckt rättskällebegrepp: allt sådant, som har ansetts ha relevans i den juridiska argumenteringen, har behandlats i denna undersökning. I detta avseende har den traditionella rättskälleläran betraktats så att säga genom den nutida doktrinens glasögon, eftersom man i dagens litteratur i allmänhet tillämpar ett liberalt rättskällebegrepp. På detta sätt kan man lättare jämföra den traditionella och den moderna rättskälleläran. För att undersöka omdet finns en längre tillbaka gående kontinuitet i rättskälleläran, bör man också beakta den äldre nordiska litteraturen, vars betydelse trots den historiska skolans inflytande på flera punkter är tvdligt märkbar i 1800-talshtteraturen. Uttalandena om rättskällorna i 1800-talets litteratur kommer därför genomgående att jämföras förutom med dagens doktrin också med 1700-talets rättskällelära. Detta arbete utgår från, att man kan tala om en nordisk rättsvetenskap, både då det gäller dagens och 1800-talets doktrin. Det berättigade i denna åsikt framgår också av själva undersökningen; här nöjer jag mig med att hänvisa till det gemensamma arvet från 0rsted till Ross. Detta arbete är däremot inte en egentlig undersökning av receptionen av utländsk (utomnordisk) rätt. En undersökning rörande äldre nordisk doktrin utan ett beaktande av påverkan från i synnerhet tvsk rättsvetenskap skulle dock vara uppenbart bristfällig, varför jag i samband med de olika frågorna redogör också för huvudpunkterna i den tyska doktrinen under motsvarande tid. Bokens underrubrik visar, att jag inte har för avsikt att helt uttömmande undersöka alla till rättskälleläran hörande problem. Arbetet kan i viss mån betecknas som en samling fristående uppsatser baserade på ett gemensamt material. Det kan i första hand verka överraskande, att lagen såsom rättskälla helt lämnats utanför detta arbete. En stor del av framställningarna av denna rättskälla behandlar dock endast nationella stadganden omlagstiftningsproceduren, promulgation osv.,^ vilka saknar intresse i ett nordiskt perspektiv. Dessutom kan en stor del av problematiken rörande lagstiftningen hänföras till lagtolkningsläran, även om det är svårt att dra en gräns mellan rättskälleläran och hermeneutiken, dvs. lagtolkningsreglerna. Såsom Stuer Lauridsen påpekar, är gränsen flytande och uppdelningen egentligen endast pedagogiskt motiverad; enligt honom består rättskälleläran av de regler som bestämmer, vilka juridikens källor är, medan tolkningsläran innehåller reglerna för hur dessa källor bör tolkas och användas."* ■' von Erben (s. 14) talar om »mere teknisk betonede problemer». ■* Stuer Lauridsen, s. 348 f. Denna indelning är inte helt tillfredsställande. Da vissa författare betecknar analogin som en rättskälla, sammanfaller rättskälleläran och tolkningsproblematiken. Genom att utreda analogins användningsområde definierar man ifrågavarande rättskälla, medan man å andra sidan ger regler för lagtolkningen. - Det kan nämnas, att även Helin i det avsnitt i sin doktorsavhandling, som behandlar förändringarna i rättskälleläran (s. 351 ff.), tillämpat en liknande gränsdragning som i detta arbete, eftersom han anser, att inställningen till lagen som rättskälla bäst kan följas genomen analys av förändringarna i de sekundära rättskällornas betydelse.
3 Efter avskiljandet av lagtolkningsläran kan man indela rättskälleläran i tre delar, även om dessa inte har några skarpa gränser och delvis går in i varandra. För det första kan man tala om en »rättskällelärans filosofi», som närmast behandlar grunderna för rättskällornas bindande kraft och normers giltighet överhuvudtaget, t.ex. rättens idé, allmänviljan o.dyl. och som i vissa arbeten har en mycket framträdande plats. Vidare kan man tala om en praktiskt tilllämplig rättskällelära, dvs. den presentation av det användbara materialet och reglerna för dess användning, som i allmänhet utgör huvuddelen av rättskälleläran.'’ Denna del är mer eller mindre beroende av den rättskällelärans filosofi, som ifrågavarande författare är anhängare av, även om beroendet ofta endast framgår indirekt. Slutligen kan man tala om framställningar, som koncentrerar sig på rättskälleinformation, dvs. ger upplysningar om lagtexter, förarbeten, rättsfallssamlingar, viktig litteratur osv. och som närmast är avsedda att vara handböcker för studerande och praktiskt verksamma jurister; ett arbete, där denna målsättning är framträdande, är Bernitz m.fh, »Pinna rätt» (2. uppl. 1988). Arbeten av detta slag har inte beaktats i denna undersökning, där tvngdpunkten vilar på det, som här betecknats som den praktiskt tillämpliga rättskälleläran. Den isynnerhet i vissa verk på 1800-talet omhuldade filosofiska förankringen av rättskälleläran, rättskällelärans filosofi, har en mera perifer ställning i denna undersökning, och den har främst medtagits i den mån den kan anses utgöra en förklaring till förändringar i den praktiskt tillämpliga rättskälleläran. Då det gäller framställningen av rättskälleläran i dagens litteratur, har jag strävat efter att få fram en communis opinio doctorum, för övrigt ett i rättskällesammanhang inte okänt begrepp (se III 1.). Jag har hållit mig till den kursbokslitteratur, som kan anses innehålla i stort sett allmänt accepterade synpunkter på rättskälleläran. Sju nordiska rättsteoretikers arbeten från 1970- och 1980-talen får representera den communis opinio, som naturligtvis inte existerar i ordets vedertagna betydelse.^ Torstein Eckhoffs »Rettskildelarre» (2. uppl. 1987) innehåller den utförligaste framställningen av den moderna rättskälleläran. Eckhoffs landsman Johs. Andenxs har givit en komprimerad framställning av rättskälleläran i sin propedeutiska lärobok »Innforing i Rettsstudiet» (2. uppl. 1981). Dansk doktrin representeras av Preben Stuer Lauridsens »Retslarren» (1977) och W. E. von Eybens i hög grad på rättspraxis baserade »Juridisk GrundÄven von Exben (s. 13) använder epitetet »praktisk» tör en sädan framställning av rättskälleläran. Eckhoff (s. 13 f.) talar om »flvtende övergånger mellomrettskildekrre og rettsfilosoli»; rättskälleläran är »mer praktiskt orientert og mindre dvptployende» än rättsfilosohn. '' Det är tvivelaktigt, om man kan tala om en ens de facto existerande eommunis opinio beträllande rättskälleläran. Sa bar t.ex. den av Peezenik oeh Aarnio förfäktade tredelningen av rättskällorna utsatts tör en ingående och enligt min mening i manga avseenden befogad kritik i en lieentiatavhandling av Pekka Timoncn »Fnnakkotapaukset ja niiden merkitys oikeusläbteenä» (Prejudikat oeb deras betvdelse som rättskälla, 1987), vilken återigen inverkat pä Aarnios ställningstaganden; se Aarnio, s
4 bog. Bind 1. Retskilderne» (1988) samt svensk doktrin av Aleksander Peczeniks »Rätten och förnuftet» (2. uppl. 1988) och Stig Strömholms »Rätt, rättskällor och rättstillämpning» (3. uppl. 1988). Av Aulis Aarnios omfattande produktion har jag valt att här främst använda läroboken »Laintulkinnan teoria» (Lagtolkningens teori, 1988), som innehåller en omfattande revision av den rättskällelära författaren lade frami »Oikeussäännösten tulkinnasta» (Omtolkning av rättsregler, 1982).^ — Ett arbete, som inte kan anses representera communis opinio, men som dock inte kan förbigås, är Jacob W. F. Sundbergs »Fr. Eddan t. Ekelöf» (1978); boken är upplagd källelärans utveckling. Litteraturen, som får representera dagens doktrin, har ställvis berikats med artiklar, i synnerhet i samband med behandlingen av de olika rättskällorna. Även då det gäller det andra jämförelsematerialet, 1700-talets doktrin, har jag begränsat mig till ett fåtal verk, vilkas auktoritet var obestridd fram till 1800-talet. I Sverige-Finland är David Nehrmans (1695—1769) »Inledning Til Then Swenska lurisprudentiam Civilem» (1729) grundläggande; även Olof Rabenius’ (1730-1772) dissertationsserie »Primae Jurisprudentiae Communis Svecanae Lineae» (1760-1763) innehåller en kortfattad framställning av rättskälleläran. Ett mera problematiskt arbete är Matthias Calonius’ (1738-1817) föreläsningar i civilrätt »Praelectiones in Jurisprudentiam Civilem» (tydligen utarbetade på 1780-talet och hållna sista gången år 1810), därför att manuskriptet trycktes först år 1908; enligt uppgift använde man dock länge i Finland anteckningar, som gjorts av åhörarna på föreläsningarna. I dansk-norsk doktrin finner man de utförligaste framställningarna av 1700-talets rättskällelära i Lauritz Norregaards (1745-1804) »Forelccsninger over den Danske og Norske Private Ret I» (1784) och Frederik Theodor Hurtigkarls (1763-1829) »Den Danske og Norske Private Rets forste Grunde I» (1813); det senare verket kunde tidsmässigt räknas till 1800-talets litteratur, men är till sitt innehåll en typisk lärobok från 1700-talet. Ett inflytelserikt arbete är Peder Kofod Anchers (1710-1788) lilla rättsencyklopedi »Anviisning for en Dansk Jurist» (2. uppl 1777); boken innehåller strödda anmärkningar omrättskällorna. Trots det överflödande rika materialet rörande rättskällor finns det i den litteratur, som utgör det egentliga forskningsobjektet i denna undersökning, endast två monografier sombehandlar rättskälleläran, dansken Viggo Bentzons (1861—1937) »Retskilderne» (1900—1905) och 1929) »Forelxsninger serar sig på redan tidigare i hektograferad form publicerade föreläsningar; av dessa föreläsningar har här använts Bentzons »Noter til Privatrettens almindelige Del» (1898), som i vissa avseenden är ett första försök till en omvärdering av det sena 1800-talets danska rättskällelära. En tredje monografi, dansken ^ Aarnios rättskällelära är tillgänglig för en skandinavisk publik t.ex. i hans arbete »The Rational as Reasonable. A Treatise on Legal Justification.», Dordrecht 1987, s. 77 ff. historisk framställning av rätts- som en norrmannen Oscar Platous (1845over Retskildernes Theorie» (1915). Båda arbetena ba-
5 Johan Christian Kalls (1795-1858) »Observationes de jure non scripto» (1828), tycks mycket snart ha hamnat i glömska, och en större inverkan på senare litteratur kan inte påvisas.^ Helhetsframställningar av rättskälleläran hittar man i 1800-talets litteratur främst i läroböcker i privaträttens allmänna del, men ocksä i läroböcker i allmän rättslära och i rättsencyklopedier; här nämns endast de viktigaste verken. Danmark var redan pä 1800-talet Nordens ledande nation pä rättsvetenskapens omräde, och rättskälleläran i 0rsteds kommentarer till Norregaards (1804) och Hurtigkarls läroböcker (1822) kom att ha ett inflytande ocksä pä de nordiska grannländernas rättskällelära fram till 1860-talet. I Danmark har förutom0rsted och Bentzon ocksä Johannes Ephraim Larsen (1799—1856, föreläsningar i privaträtt 1838—1839, tryckta 1857), Frederik Christian Bornemann (1810-1861, föreläsningar i allmän rätts- och statslära frän 1840-talet, utgivna 1861), Anton Wilhelm Scheel (1799—1879, Privatrettens almindelige Deel I, 1865), Johan Henrik Deuntzer (1845-1918, Kort Fremstilling af Retssystemets navnlig Privatrettens almindelige Del, Iste afsnit, 1875) och Carl Goos (1835—1917, ForeIzesninger over den almindelige Retslarre I, 1889) behandlat hela rättskälleläran. I framställningar av andra rättsområden har den behandlade disciplinen färgat av sig pä rättskälleläran. Detta gäller Carl Georg Hoicks (1834-1868) »Den danske Statsforfatningsret I» (publicerad postumt 1869), Henning Matzens (1840-1910) »Den danske Statsforfatningsret I» (1888) och även Goos’ första framställning av rättskälleläran i »Indledning til den danske Strafferet» (1875). I svensk litteratur återspeglar rättskälleläran i Ebbe Samuel Brings (17851855) »Grunderna till Swenska Civil-Lagfarenheten» (1817) och ännu i Johan Holmbergsons (1764-1842) »Juridiska skrifter» (utgivna postumt 1845) främst äldre ståndpunkter. Pä 1840-talet utkom dock ocksä första delen av Fredrik Schrevelius’ (1799—1865) »Lärobok i Sveriges allmänna nu gällande CivilRätt»; avsnitten om rättskälleläran och rättskällorna baserar sig främst pä Savignys och 0rsteds skrifter. Därefter är framställningar av hela rättskälleläran rätt sällsynta i svensk litteratur: Ernst Victor Nordlings (1832-1898) föreläsningar i svensk civilrätt, allmänna delen (1882), den kortfattade framställningen i Carl Björlings (1870-1934) propedeutiska lärobok (1910) och slutligen Carl Axel Reuterskiölds (1870—1944) »Grunddragen av den allmänna rätts- och samhällsläran» (1912). Den första framställningen av rättskälleläran i en norsk lärobok hittar man i Ludvig Maribo Benjamin Auberts (1838-1896) »Den norske Privatrets almindelige Del I» (1877). Förutom Platous monografi kan Francis Hagerups (1853—1921) och Nikolaus Gjelsviks (1866—1938) rättsencyklopedier »Förelagsninger over Retsencyklopxdie» (1906) och »Innleiding i rettsstudiet» (1912) ** Endast Koldcrup-Roseuvmgc (s. 37 not 1) hänvisar till verket. Kall, somsedermera blev birkeretsdomare, förlorade mot Peter Bang vid besättandet av en professur 1830. Dahl nöjer sig med att 1 en not (s. 514 not 11) nämna Kalls huvudverk. 2
6 nämnas. En framställning av tidens norska rättskällelära finns kuriöst nog också i Marcus Ploen Ingstads (1837-1918) »Den romerske Privatrets almindelige Del» (utgiven postumt 1924). Ebbe Hertzbergs (1847-1912) »De nordiske Retskilder» innehåller en framställning av den nordiska rättskälleläran, främst sedvanerättsläran. Arbetets värde förminskas dock av att författaren ej alltid beaktat rättskällelärans utvecklingslinjer.^ Även i finsk litteratur är den första utförligare framställningen av 1800-talets rättskällelära av sent datum: Robert August Montgomerys (1834—1898) »Handbok i Finlands allmänna privaträtt I» (1889). För övrigt kan endast två arbeten nämnas: Allan Serlachius’ (1870-1935) »Lainopin alkeet» (Grunddragen av rättsvetenskapen, 1910), somenligt författarens egen uppgift skrivits med Hagerups rättsencyklopedi som förebild, samt Fritz Walter Ekströms (1871-1920) »Privaträttens allmänna läror» (publicerades postumt 1921-1925). I Norge och i Sverige utökas den rätt knappa litteraturen omrättskälleläran av ett betydande antal artiklar, som ofta publicerades i TfR. Fredrik Brandts (1825-1891) förord till »Samling af mierkelige Hojesteretsdomme» (1855) och isynnerhet hans år 1862 publicerade provföreläsning om sedvanerätten introducerade den historiska skolans rättskällelära i Norge. Auberts artikel om domstolarnas betydelse för rättsutvecklingen (provföreläsning, publicerad år 1865) fyller ut hans rätt knappa framställning i »Den norske Privatrets almindelige Del». Av Hagerups omfattande artikelproduktion bör särskilt nämnas »Nogle Ord om den nyere Retsvidenskabs Karakter» (TfR 1888) och »Nogle Ord om Forholdet mellem positiv Ret og Retsanvendelse» (TfR 1915). Herman Scheels (1859-1956) »Om Rettens Grund som Udgangspunkt for L^eren om Retskilderne» har ansetts ge uttryck för nya tankar inomrättskälleläran; Scheel publicerade dock först år 1907 i TfR denna föreläsning för doktorsgraden från år 1892. Även Fredrik Stängs (1867—1941) »Handelskoutumer» (TfR 1908) har betecknats somen uppgörelse med äldre doktrin. Johan Hagströmers (1845-1910) »Om förhållandet emellan lagstiftning och vetenskap på den svenska straffrättens område» (installationsföreläsning, publicerad i TfR 1889) är ett betydande bidrag till den svenska litteraturen om rättskälleläran på 1800-talet. Reuterskiöld behandlade rättskälleläran redan i artikeln »Fagskipning och lagstiftning» (TfR 1902). Slutligen kan nämnas WilhelmSjögrens (1866-1929) »Domaremakt och rättsutveckling» (TfR 1916). Även i Finland behandlades rättspraxis’ betydelse av Robert Fagus (1827-1863, Omprejudikaters betydelse vid rättsskipningen, 1860). I föreliggande undersöknings första kapitel ges en översikt av den nordiska rättskälleläran under 1800-talet med beaktande av utvecklingen under denna tid och de eventuella olikheterna i de olika länderna. Utgångspunkten är den Det kan nämnas, att Hcrtzberg använder (s. 192 not 2) bl.a. Nehrman och Montgomery som exempel på rådande svensk doktrin.
7 moderna rättskälleläran sådan som den framstår i dagens läroböcker i allmän rättslära. Begreppet »rättskälla» och de olika rättskälleförteckningarna ägnas särskild uppmärksamhet, liksom frågan omman i de olika verken pläderade för en normativ eller en deskriptiv rättskällelära. Trots att detta leder till vissa upprepningar i de senare kapitlen, har framställningen av rättskälleläran gjorts fylligare bl.a. genom att redogöra för de viktigaste argumenten för olika materials vara eller icke vara såsomrättskälla. I enlighet med en i nordisk rättsvetenskap från 0rsted till Eckhoff förhärskande tradition ägnas största delen av detta arbete åt behandlingen av enskilda rättskällor.De här medtagna rättskällorna, sedvanerätten, juristrätten (dvs. praxis och doktrin) samt utländsk rätt representerar rättskällor, vilkas tyngd i den juridiska argumentationen är mycket varierande. I kapitel två behandlas sedvanerätten. Den tyska historiska skolans inflytande kan förutsättas ha lett till en uppvärdering av sedvanerättens betydelse också i nordisk doktrin. Även i den nordiska litteraturen behandlade man ingående förutsättningarna för sedvanerättens giltighet; isynnerhet var kravet på lagstiftarens samtycke som förutsättning för sedvanerättens giltighet en livligt dryftad fråga i den äldre litteraturen. Frågan om förutsättningarna för sedvanerättens giltighet kunde ha även politiska aspekter; en intressant fråga är t.ex., om man i dansk rättsvetenskap under eneveldets tid före 1848 ställde sig negativare till sedvanerätten än i de andra nordiska länderna. I tredje kapitlet, »Juristrätten», behandlas de rättskällor, som uppstår genom juristernas yrkesverksamhet. Prejudikatens betydelse är en central fråga i 1800-talets rättskällelära, isynnerhet sedan man i Danmark och Norge efter mitten av seklet började publicera de högsta domstolarnas domsmotiveringar. Frågan var omprejudikaten kunde betecknas som en del av sedvanerätten, om prejudikaträtten kunde anses vara en självständig rättskälla eller om domstolsavgörandena överhuvudtaget var en rättskälla. Aven denna fråga har ansetts ha en politisk anknytning. Genom att betona domstolarnas betydelse kunde man t.ex. bygga upp ett konservativt värn mot en frambrytande parlamentarism, medan förekomsten av en svag och politiskt opålitlig högsta instans kunde leda till ett förnekande av prejudikaten som rättskälla. Rättsvetenskapens autonomi och auktoritet var i mycket beroende av, vilken betydelse man tillmätte doktrinen som rättskälla. Den historiska skolan pläderade för att juristerna borde betraktas somett organ för den »Volksgeist», som i sista hand utgjorde grunden för all rätt. Med hjälp av denna lära kunde man motivera prejudikaträttens, men också rättsvetenskapens, betydelse som rättskälla. I senare delen av kapitel tre granskas, i vilken mån man i nordisk juridisk litteratur godtog den vetenskapliga rätten somrättskälla. Man kan hålla med Eckhoff, s. 31, då han anser denna disposition inte vara helt tillfredsställande, eftersom man riskerar att tappa bort sammanhanget mellan de olika råttskällorna. Därför behandlas i denna undersöknings första kapitel rättskälleläran som en helhet.
8 Utländsk rätt torde aldrig i äldre nordisk doktrin ha betecknats såsom en egentlig rättskälla, då de olika ländernas lagstiftning förbjöd ett åberopande av utländsk rätt i domsmotiveringarna. Å andra sidan är det allmänt bekant, att en omfattande reception av utländsk rätt och doktrin, isynnerhet tysk pandekträtt, ägde rum under 1800-talet. Därför måste man även i rättskälleläran ta ställning till den utländska rätten, och de facto utgjorde frågan omanvändandet av utländsk rätt en viktig del av rättskälleläran. I det fjärde kapitlet undersöker jag de argument, med vilka man legitimerade ett användande av främmande rätt och rättsvetenskap. I detta kapitel behandlas undantagsvis också en praktisk tillämpning av rättskälleläran: det i nordisk lagstiftning okända rättsinstitutet condictio indebiti. I det sammanfattande femte kapitlet betonas den kontinuitet somär rådande i nordisk rättskällelära från 1700-talet framtill våra dagar. Trots olikheter i terminologi och filosofisk bakgrund kan man skönja konturerna i dagens rättskällelära redan i den juridiska litteraturen för över två århundraden sedan.
I. Rättskälleläran 1. Den nutida rättskälleläran 1.1. Rättskälleläran i huvuddrag En flyktig genomgång av den i inledningen nämnda nyare nordiska kurslitteraturen i allmän rättslära visar, att man i allmänhet har godtagit en rätt flexibel rättskällelära. Riktigheten av detta allmänna intryck erkänns av Andena:s, som konstaterar, att rättskälleläran kan ge ett intryck av att allting flyter, även om han, helt riktigt, också betonar, att osäkerhet och subjektivitet emellertid bara är en del av sanningen.' Eckhoff accepterar nog en rättskällelära, men vill inte använda ordet »rättskälla», eftersomtermen »gir assosiasjoner omat retten kan 0ses direkte op som vann av en kilde»; vidare vill han dela upp de traditionella rättskällorna i enskilda rättskällefaktorer. Enligt Eckhoff finns det inga färdiga svar på många juridiska frågor; det man finner, är ofta bara råstoff för ens egna resonemang och värderingar.' Stuer Lauridsen betonar det mystiska inslaget i det tidigare använda begreppet, »hvor man forestiller sig retten springende frem som et kildevand og bragt til live gennem retskilderne», och han påpekar det metafysiska draget i de traditionella föreställningarna: »Det findes selvsagt ingen ’ret’, som ’bor’ i retskilderne, og som det drejer sig om at ’udfinde’ eller hvordan det nu traditionelt formuleres. Lige så lidt findes der nogen ’historie’ som sådan, som man gennem studiet af historiske kilder soger at finde frem til.»^ Strömholm konstaterar helt allmänt, att »det råder åtskillig förvirring i frågan om rättskällelärans såväl föremål som syfte».'* Aarnio nöjer sig med att beteckna den nordiska rättskälleläran somsynnerligen liberal.^ Även de författare, som accepterar begreppet »rättskälla», ger en nödvändigtvis tämligen vag definition av begreppet. Enligt Andena;s är rättskällorna »de kilder som juristen går til for å få svar på hva som er gjeldende rett om et spörsmål». Begreppet »rättskälla» får inte förväxlas med begreppet »historisk källa», som berättar varifrån man har hämtat en viss regel; så kan många bestämmelser i de tyska och österrikiska processlagarna betecknas somhistoriska ' Andcna^s, s. 121. ^ Eckhoff, s. 17 1.- Det kan nämnas, att Eckhoff, s. 239, talar de kilder domstolene 0ser av når de skaper nv rett». ■’ Stuer Lauridsen, s. 349 11. Strömholm, s. 296. ^ Aarnio, s. 223. om rättsvetenskapen som »en av
10 källor till den norska processrätten.^ Med hänvisning till Eckhoff anser Andenses det bättre att tala om »rättskällefaktorer», så att man kan undgå språkliga missförstånd.^ Stuer Lauridsen påstår sig använda begreppet i samma betydelse som i den historiska och rättshistoriska forskningen: »de sa^dvanligt anerkendte retskilder indeholder simpelthen retsvidenskabens kildemateriale, og retskildel^eren er Iseren om reglerne for dette materiales udfinding og anvendelse; eller med et möderne udtryk: Ijeren om den juridiske informationssogning og informationsanvendelse».* Enligt von Eyben förstår man ofta med rättskällor de faktorer, »der danner grundlaget for formulering af retsregler», och rättskälleläran definieras som»problemet om, hvorledes begrebet ’gxldende ret’ skal fastla:gges».^ Efter att ingående ha kritiserat traditionella definitioner lägger Strömholm framsin egen definition: »Med rättskällor förstås dels samtliga de faktorer som vägleder domstolarna (eller andra myndigheter) vid valet eller uppställandet av de normer vilka skall tillämpas i konkreta fall, dels dessa normer själv». Det är dock enligt Strömholm ovisst, om en allmän definition av rättskällebegreppet fyller någon funktion, eftersom den måste bli mycket oprecis.Peczenik påstår, att ordet »rättskälla» är mångtydigt, och han nämner tre betydelser, som inte kan godtagas: »rättskälla» som orsak till att en rättsnormhar en viss innebörd; som kunskapskälla om rättsnormers innebörd; och som en »giltighetskälla», som slutgiltigt bestämmer en rättsnorms giltighet. Enligt Peczenik omfattar rättskällor allt som man kan åberopa som juridiska auktoritetsskäl." Anden^es och Stuer Lauridsen lägger närmast tonvikten på att rättskällorna består av ett visst material, medan rättskällans ursprung, auktoriteten, är det avgörande i Peczeniks definition. Det mest ingående dryftandet av begreppet rättskälla finner man i Aarnios nya lärobok. Aarnio ger rättskälleläran en stark anknytning till den juridiska argumenteringen, och han knyter också rättskällebegreppet till indelningen av olika tolkningsargument. Med hänvisning till Savigny indelar han argumenten i 1. semantiska, 2. syntaktiska eller grammatikaliska, 3. logiska, 4. juridiska, 5. teleologiska eller reella, 6. moraliska (värderingar) samt 7. analogi- och e confr^irio-argument. Begreppet rättskälla kan användas på tre olika sätt. I den mest vidsträckta bemärkelsen (sensu largissimo) omfattar begreppet alla sju grupperna av tolkningsargument. I begreppets vidsträckta betydelse (sensu largo) omfattar rättskällebegreppet juridiska argument, värderingar och teleologiska argument. Aarnio konstaterar, att dessa bildar det typiskt juridiska materialet; om detta helt saknas, är det frågan om någonting annat än juridisk tolkning. Andetiiics, s. 54. ^ Anden<es,s.5b\ ]iT Eckhoff, s. 18. * Stuer Lauridsen, s. 349. ’ von Eyben, s. 13. Strömholm, s. 296 f. “ Peczenik, s.
11 Med det snäva rättskällebegreppet (sensu stricto) förstår man endast officiella källor: lag, sedvanerätt, lagstiftarens mening och domstolsavgöranden. Aarnio föredrar själv det vidsträckta begreppet, enligt vilket grupperna 4.-6. betecknas som rättskällor. Han skiljer vidare mellan rättskällor och informationskällor: lagtexten ger information om gällande lagregler, förarbeten om lagstiftarens mening, rättsfallssamlingar om praxis osv.; i vardagligt språkbruk talar man dock endast om rättskällor.Denna dubbla betydelse av begreppet rättskälla skymtar ju i bakgrunden även i flera andra författares definitioner.'^ Trots alla principiella tvivel och trots divergerande åsikter om rättskällelärans innehåll och betydelse finner man i alla arbeten i stort sett liknande förteckningar över rättskällor eller rättskällefaktorer. Eckhoff nämner föl)ande rättskällefaktorer, dvs. de typer av argument, somtilläggs relevans: »1. Lovtekster. 2. Lovforarbeider, annet bakgrunnsstoff og etterfolgende lovgiveruttalelser. 3. Rettspraksis (dvs. domstolenes praksis). 4. Andre myndigheters praksis. 5. Privates praksis. 6. Rettsoppfatninger (sa:rlig i juridisk litteratur). 7. Reelle hensyn (vurderinger av resultatets godhet).»'"* Enligt Eckhoff är ordningsföljden i listan inte bestämmande för de olika rättskällornas vikt, men han talar också om lagen som den naturliga utgångspunkten i juridisk argumentation och om en rättskällornas undersökningsordnmg (lag, hoyesterettsdomar, förarbeten, juridisk litteratur).'^ Med reella hänsyn förstår Eckhoff en värdering av lösningens både individuella och generella godhet.*^ Andenses godtar Eckhoffs förteckning med smärre stilistiska ändringar. Också Andenxs betonar, att ordningsföljden inte får uppfattas som en rangordning, även om det är naturligt att ställa lagarna i spetsen.'^ Enligt Eckhoff är rättskällefaktorerna argumentkällor, medan man dessutom kan tala om rättskälleprinciper: »Disse gir anvisning på hvilke kilder det er tillatt, og eventuelt nodvendig, å hente argumenter fra når man skal lose rettssporsmål».'* Stuer Lauridsen påstår för sin del, att det i nyare litteratur i stort sett råder enighet omatt det finns fyra källor till rätt: lag, prejudikat, sedvanor och sakens natur (»kulturtraditionen eller de frie faktorer»); själv är han dock benägen att betrakta sakens natur snarare som ett sätt att tolka övriga rättskällor än som en rättskälla i sig själv.'** von Eybens rättskälleförteckning består av lagen, förarbeten, »analogi og modsa^tningsslut- /l,n7;;o, s. 21 7 ft. Aarnios indelning i rättskällor och informationskällor torde basera sig på den Jäuskmen (s. 37 ff.) framhävda indelningen i »Entstehungsquellen» och »Erkenntnisquellen» i den historiska skolans rättskällelära. '■* Eckhoff, s. 18. Eckhoff, s. 20 f., 22 och 33. Eckhoff, s. 307. Ancien,es, s. 56. Eckhoff, s. 15. Stuc7' Lauruisert, s. 346, 369 och 374.
12 ning», prejudikat, sedvanor, rättslitteraturen och sakens natur; enligt författaren är dock den juridiska litteraturen snarare en förmedlande än en självständigt verkande faktor.Däremot anser von Eyben, att det är missvisande att jämställa tolkning enligt lagens ändamål med rättskällorna. Man använder ju vid en sådan tolkning någon rättkälla, lagen, förarbetena eller argumentering enligt sakens natur.’’ Det är enligt von Eyben inte möjligt att ställa upp en klar prioritetsordning för rättskällorna. Lagen är dock den primära och helt avgörande rättskällan och klara prejudikat från Hojesteret kan i allmänhet placeras på samma nivå som klara lagregler.” Rättsvetenskapen viker både för förarbeten och rättspraxis och befinner sig närmast på samma nivå somsakens natur. Peczenik delar upp rättskällorna i tre grupper. Rättsligt bindande rättskällor skall beaktas i den juridiska argumentationen. I undantagsfall kan man sätta en sådan rättskälla ur spel, men om en domare åsidosätter en rättskälla som skall beaktas, kan han åtalas för tjänstefel. Andra rättskällor är inte bindande, men de har ändå en stor auktoritet; de bör beaktas. Övriga rättskällor får beaktas. De rättskällor som skall beaktas är viktigare än de sombör beaktas, men dessa är dock i sin tur viktigare än de somblott får beaktas. Hierarkin betyder, att en viktigare rättskälla vid en kollision går före en mindre viktig, men då starka skäl föreligger, får man kasta om prioritetsordningen; ett sådant ställningstagande kräver dock argumentering. För att man skall kunna frångå en rättskälla av den första kategorin, krävs det en mycket utförlig motivering och även åsidosättandet av en rättskälla, sombör beaktas, måste motiveras, medan en rättssom får beaktas, kan åsidosättas utan argument. Då prioritetsordningen alltså endast gäller i regel, talar Peczenik omen provisorisk rättskällehierarki."'* Det bör betonas, att Peczenik inte anser alla relevanta argument i den juridiska argumenteringen vara rättskällor. »Vid sidan av olika auktoritetsskäl (dvs. rättskällor) får man självfallet åberopa vissa sakskäl, däribland vissa etiska grundsatser somden argumenterande personen anser vara riktiga.»’^ Lagar och andra föreskrifter skall enligt Peczenik beaktas vid den juridiska argumentationen. Prejudikat och lagars förarbeten bör beaktas, medan övrigt material (bl.a. vissa sedvanor, uttalanden av t.ex. pressens opinionsnämnd och Sveriges advokatsamfund, domar vilka inte är prejudikat, lagförslag, upphävda lagar och utländsk r'i.x.x.) får beaktas.’^ Eckhoffs rättskälleprinciper motsvaras av Peczeniks rättskällenormer; dessa hör till det material somfår beaktas.’^ Strömholm räknar upp rättskällefaktorer, »dvs. sådant som (faktiskt) beakvon Eyben, s. 14 ft. von Eyben, s. 17 f. -- von Eyben, s. 18 f. von Eyben, s. 160 och 186 f. Peczenik, s. 240 f. Se även Peczew/^, Juridikens, s. 48 ff. Peczenik, s. 244. Peczenik, s. 242 ff. Peczenik, s. 244. källa.
13 tas i rättstillämpningen», vilka han delar upp i två huvudgrupper: »A. Rättskälleprinciper (hanteringsregler). B. Övriga rättskällefaktorer (»källor» till sakregler). 1. lagbestämmelser; 2. förarbetsuttalanden; 3. rättspraxis, främst överordnade instansers; 4. sedvänjor; 5. bland jurister (undantagsvis andra, t.ex. tekniska experter) företrädda uppfattningar; 6. ej specifikt juridiska överväganden».'*^ I motsats till Peczenik baserar Strömholmsin rättskälleförteckning på domstolarnas verkliga praxis, och han delar inte upp rättskällorna efter deras förpliktande verkan. Medan Andenxs ställer sig tvivlande till nyttan av Peczeniks indelning,’*^ baserar sig Aarnios rättskällelära i läroboken från år 1982 huvudsakligen på Peczenik.Även i den senare läroboken delar Aarnio i enlighet med Peczeniks rättskällelära upp rättskällorna i starkt och svagt förpliktande samt tillåtna rättsmen denna tredelning betecknas nu somendast enprimafacie-\nde\nm^ av rättskällornas förpliktande verkan. Den har betydelse endast inom den praktiska lagtillämpningen och gäller endast frågan om, i vilken grad domaren eller förvaltningsrättsskipningen är bunden av en viss rättskälla. Starkt förpliktande rättskällor är lag och sedvanerätt, som med hänvisning till det i Finland fortfarande gällande stadgandet i RB 1: 11 i 1734 års lag kallas landssed, svagt förpliktande är lagstiftarens mening och domstolars avgöranden, medan de till de juridiska argumenten hörande systematiska, rättsjämförande och rättshistoriska argumenten och rättsvetenskapen samt reella (teleologiska) argument och värderingar (moraliska argument) är tillåtna rättskällor. Däremot godtar Aarnio inte sakens natur som rättskälla, eftersom detta skulle leda till godtycke, och han konstaterar, att hänvisningar till ras- och könsskillnader eller dagspolitiska argument är icke tillåtna argument enligt nutida samhällsuppfattning. Ickebeaktandet av en starkt förpliktande rättskälla leder till åtal för tjänstefel, medan domaren är faktiskt bunden av de svagt förpliktande rättskällorna, ehuru ett åsidosättande av dem inte leder till åtal; han bör följa dem, om han önskar, att hans avgörande inte ändras i högre instans.^' Sedvanerätten har en betydligt starkare ställning i Aarnios rättskälleförteckning än i Peczeniks. Aarnios förnekande av sakens natur som rättskälla behöver däremot inte betyda ett motsatsförhållande till t.ex. den enligt Stuer Lauridsen allmänt accepterade rättskälleförteckningen, utan skillnaden torde kunna hänföras till en olikartad terminologi. Strömholm, s. 298. Andenxs, s. 59. Aarnio, Oikcussäännö.sten, s. 87 ft.; han hänvisar vidare till Strömholm och Ross (s. 87 not 107). Ross finns inte längre med i Aarnios litteraturförteckning från år 1989, samtidigt som Aarnio anger, att han koncentrerar sig på en optimal modell i stället för på domarens faktiska verksamhet; se Aarnio, s. 217 och 222. Aarnio, s. 220 f. Se även Stuer Lauridsen, s. 422 f.; »De svxre problemer ligger som altid gemt under forholdets natur - de frie faktorer, pragmatiske elementer, reale hensyn, eller hvad man nu foretrxkker at källor. si
14 I läroboken från år 1982 delade Aarnio med hänvisning till bl.a. Robert S. Summers ytterligare upp rättskällorna i auktoritativa och substantiella rättskällor; till den första gruppen hörde lagen, förarbetena, domstolsbesluten och rättsvetenskapen, till den senare landssed, allmänna rättsprinciper, moral och reella argument.I det senare arbetet har Aarnio delvis förlorat tilltron till denna indelning. Lag och domstolsavgöranden är typiska auktoritativa, moraliska och teleologiska argument typiska substantiella rättskällor, medan det i övrigt är svårt att placera rättskällorna enligt Summers’ indelning; t.ex. landsseden har både auktoritativa och substantiella drag.-^'* Aarnio företar ytterligare en indelning, i det att han påstår, att »den finska tolkningsgemenskapen» har godkänt flera prioriteringsstandarder beträffande rättskällor. I denna rangordning intar lagtexten den första platsen, därefter kommer landsseden, så lagens förarbeten och i fjärde rummet domstolarnas avgöranden. Slutligen kommer övriga rättskällor somsinsemellan är likställda. Denna genomgång av litteraturen tar endast upp några centrala punkter i rättskälleläran, medan de mera speciella problemen tas upp i samband med den senare behandlingen. En principiell fråga som rör själva grunderna för rättskälleläran är dock, huruvida man strävar till en deskriptiv eller en normativ rättskällelära, dvs. om man nöjer sig med att beskriva, hur man faktiskt går till väga, eller om man också kommer med rekommendationer; denna indelning förekommer i Andenars’, Eckhoffs, Stuer Lauridsens och Strömholms framställningar.^^ En fråga, som egentligen inte närmare behandlas i här nämnda arbeten, är vem rättskälleläran förpliktar. I allmänhet tycks man anta, att rättskälleläran är en framställning av den i domstolarna tillämpade rättskälleläran; denna åsikt är klarast företrädd i Andenars’, Eckhoffs och Strömholms framställningar.^^ von Eybens rättskällelära baserar sig helt på ett omfattande rättsfallsmaterial.Peczenik däremot hänvisar till, att vissa punkter i hans rättskällelära förutsätter, att man beaktar endast den juridiska argumentering som används av domstolar, och Stuer Lauridsen kritiserar vissa punkter i Ross’ rättskällelära med hänvisning till att rättsvetenskapens synvinkel är annorlunda än domstolarnas.^^ kalde dem.» — Helin, s. 156, betecknar »sakens natur» som den öppna, men av ideologi och kulturell bakgrund beroende rättskällan i Ross’ rättskällelära. Aarnio, Oikeussäännösten, s. 96 ff. Aarnio, s. 219. Timonen, (s. 132 ff.) kritiserar ingående indelningen i auktoritativa och substantiella rättskällor. Aarnio, s. 254 ff. Andenxs, s. 57 f.; Stuer Lauridsen, s. 351; Strömholm, s. 298 ff. Andenxs, s. 57; Eckhoff, s. 12 och 16 f.; Strömholm, s. 290. Se von Eyben, Forord och bakpärmens te.xt, enligt vilken arbetet baserar sig på en systematisk genomgång av ca 900 rättsfall. Peczenik, s. 241; Stuer Lauridsen, s. 348.
15 I läroboken från år 1982 talar Aarnio endast i förbigående om rättskällelärans betydelse både för domstolarnas verksamhet och den rättsvetenskapliga forskningen/° men efter Timonens kritik av en för domare och rättsvetenskapsmän gemensam rättskällelära'^' tar Aarnio utförligare ställning till denna fråga. Såsom nämnts anser Aarnio, att Peczeniks indelning endast gäller den praktiska lagskipningsverksamheten. Indelningen enligt förpliktelsens grad har inte samma betydelse inomden rättsvetenskapliga forskningen, då en forskare inte hotas av tjänsteåtal för att han förbiser en rättskälla. Då det gäller »vardagsanvändandet» av rättskällorna, har enligt Aarnio domaren och forskaren ett olika förhållande till dessa."*’ Aarnio försöker dock rädda rättskällelärans enhet genom att hänvisa till den juridiska lösningens teori. Omman strävar till »den bästa tänkbara» lösningen eller tolkningen, är domaren och forskaren i samma situation. Alla andra rättskällor än lagen är »svagt förpliktande»; lagens nyckelställning beror på att varje juridisk lösning alltid måste kunna fästas vid lag. Både domaren och forskaren som eftersträvar en optimal lösning bör dock alltid använda sig av allt tillgängligt och relevant material. Aarnio säger sig basera sin framställning på den optimala tolkningens modell. Den svaga förpliktelsen betyder i detta fall, att varje rättskälla bör användas, omdet inte existerar något skäl mot detta. 1.2. Den traditionella rättskälleläran i nutida doktrin I flera här behandlade läroböcker förekommer en föreställning om att författaren framställer en »modern» rättskällelära, som klart skiljer sig från den »traditionella» rättskälleläran. Andenxs sammanfattar rättskälleläran i äldre litteratur i tre punkter: 1) Det finns två rättskällor, lag och sedvanerätt. 2) Analys av rättskällorna ger svar på alla frågor. Rättssystemet är fullständigt; domaren använder lagen, men han skapar den inte. 3) Det går att genomen objektiv metod komma fram till den enda rätta lösningen. Enligt Andenars skiljer sig den moderna rättskälleläran från den traditionella på alla dessa punkter: 1) Det finns även Aarnio, Oikeussäannösten, s. 93. ■" Timonen (s. 127 fl. och LM 1989, ,s. 666 ft.) har lagt framett intressant förslag omolika rättskälleläror för domare och rättsvetenskapsmän.Fridthjoj Bernt (Rettskildebruk for forskeren, TfR 1989, s. 265-294) har konstaterat, att den förhärskande danska och norska rättsvetenskapen (bl.a. Ross, Augdahl ocb Eckhoff) syns vara fast förankracf i läran om rättsdogmatikens enhet, sä att domstolarnas användande av rätten är den metodologiska förebilden och att rättskälleläran är densamma oberoende av vem som använder rättskällorna (s. 270). Bernt (TfR 1989, s. 293 f.) anser dock, att denna - nu redan som traditionell betecknade - rättskällelära är användbar inomcentrala delar av rättsvetenskapen. En diskussion om en eventuell »polycentri» i rättskälleläran och en »mvndighedsspecifik» rättskällelära (se även Henrik Zahle, Polycentri i rettskildela;ren, i: Samfunn Rett Rettferdighet, Festskrift til Torstein Eckhoffs 70-årsdag, Otta 1986, s. 752) faller dock utanför ramen för detta arbete. Aarnio, s. 222. ■” Aarnio, s. 222.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=