69 för sig anmärkningsvärt, då det rörde sig om principiellt viktiga frågor och en genomtänkt kritik av det förhärskande rättsteoretiska synsättet. Frirättsskolan hade sitt ursprung i ett växande missnöje med lagpositivismen och med begreppsjurisprudensen. Namnet härstammar från titeln på ett föredrag som hölls 1903 av professor Eugen Ehrlich i Czernovvitze, ”Ereie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft”. Några andra viktiga författare och skrifter från personer knutna till Erirättsskolan var pseudonymen Gnaeus Flavius’ (Fferrmann Kantorowicz) Der Kampf um die Rechtswissenschaft (1906) samt Ernst Fuchs’ Die Gemeinschädligkeit der konstruktiven Jurisprudenz (1909). efter det att BGB trätt i kraft. Tillkomsten av den nya civillagen innebar en höjdpunkt både för en utpräglad lagpositivism och begreppsjurisprudens. Mot föreställningen att varje rättslig konflikt låter sig subsumeras under en lagregel ställde Frirättsskolan uppfattningen dels att det alltid finns luckor i lagen, som måste fyllas ut, dels att domarnas avgöranden inte alltid avgöres på intellektuell utan på intuitiv väg. Man hänvisade tom i detta sammanhang till domarens rättskänsla.'"" Man ville på ett helt nytt sätt ställa domarens rättsbildande verksamhet i centrum för rättsbildningen. Man talade om domaren som en ”Richterkönig” i stället för som tidigare en ”Richterbeamter”.'"'' Ett berömt dåtida exempel på hur resonemang från Frirättsskolan påverkade en central lagregel utgör den första paragrafen i den schweiziska civillagboken (ZGB) från 1908: ”Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, fur die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Kann demGesetze kem Vorschnft entnommen werden, so soil der Richter nach Gewohnheitsrecht und, wo em solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen wurde. Er folgt dabei bewährter Lehre und Uberlieferung. Om alla vanliga rättskällor kommer till korta, får således domaren agera i lagstiftarens ställe. I anknytning till jherings teorier om rättigheter som uttryck för rättsligt skyddade intressen utvecklades mom den tvska rättsvetenskapen den s.k. intressejurisprudensen. Dess främste företrädare blev Philip Fleck (1858—1943), professor i Tubingen. Han började framföra sina idéer i en skrift redan 1890 men kom sedan att vidareutveckla dessa under intryck av de teser somframfördes av företrädare för Frirättsskolan. Hecks viktigaste skrifter på det rättsteoretiska området var Das Problem der Rechtsgewinnung (1912), Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz (1914) och Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz (1932).'^"' Utgångspunkten för Heck var att när man tolkar en lag, måste man klargöra vilka intressen som ligger till grund för denna. Till grund för varje lagregel ligger en intresseavvägning och ett medvetet ställningstagande till flera möjliga, tänkbara lösningar på det aktuella konfhktområdet. Omman mte känner till de intressen av samhällelig, ekonomisk, moralisk, politisk eller annan art som kan 140 Det förtjänar påpekas att denna skola framträdde kort tid « 143
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=