324 tygsutlåtande av Winroth om Nils Alexandersons doktorsavhandling Bidrag till läran om penninganvisning enligt svensk rätt (Uppsala 1904). Enligt Winroth led Alexandersons avhandling av det väsentliga felet att författaren använt sig av juridiska begrepp, vilka ytterst hörde hemma inom tysk rätt (säsom förutsättning, negativt kontraktintresse, obehörig vinst och s.k. abstrakta eller rena avtal), utan att klargöra att dessa pä det hela taget mäste anses vara främmande för svensk rätt.^ Det förtjänar att påpekas att samtliga dessa begrepp utom abstrakta avtal numera av svenska civilister betraktas som fullt naturliga inom svensk juridisk begreppsvärld. I Tyskland utgick man under 1800-talet till stor del frän Gemeines Recht vid bedömningen av centrala civilrättsliga problemområden. I vissa fall fanns det naturligtvis skriven lag eller rättspraxis somtog över denna och under ärhundrådets lopp fylldes luckorna i lagstiftningen successivt ut. I den utvecklingen utgjorde ikraftträdandet av Biirgerliches Gesetzbuch en slutpunkt. Därmed kan det hävdas att Gemeines Recht upphört att gälla i Tyskland eller exaktare att den till stor del stöpts omi den nya civillagens form. Därmed fick studiet av romersk rätt en annan karaktär mom den tyska rättsvetenskapen, det kom nu uteslutande att gälla romersk rätt somhistorisk företeelse, t.ex. under antiken. Den här snabbskisserade utvecklingen i Tyskland fick också konsekvenser för den svenska civilrättsliga doktrinen. Uppfattningen om betydelsen av den tysk-romerska pandekträtten för den svenska rätten komatt förskjutas, i stället blev man mer och mer intresserad av tysk lagstiftning inom civilrättsomrädet och dä främst BGB — ”Vilket utmärkt lagverk!” -, som det benämndes 1896 av en hög svensk domare.När det saknades vägledande svensk lagstiftning och svensk rättspraxis inom ett bestämt område eller mom delar av ett dylikt, då framstod det som fullkomligt naturligt att använda sig av tyska lagstadganden, lagförarbeten eller t.o.m. av tysk rättspraxis (Lundstedt!) för att fastställa vad som skulle anses vara gällande svensk rätt. Och ofta utgick man härvid från den tyska rättsvetenskapliga litteraturen, när det gällde att bedöma det här nämnda förhållandet. De tyskspråkiga lagar som de undersökta svenska juristerna ofta hänvisade till och också grundade sitt eget ställningstagande var ADHGB (1861), Schweiz’ Obligationenrecht (1881) och BGB (1900). Ibland fann dock den svenske rättsvetenskapsmannen inte heller stöd i tyska lagar eller förarbeten. I det läget kunde han söka stöd i vad han benämnde ”allmänna rättsgrundsatser”. Den typen av resonemang drevs bl.a. av Almén och Hammarskjöld. Att utgå från sådana allmänt omfattade generella regler kunde exempelvis innebära att man hade rätt att ställa strängare krav på en aktörs aktsamhet, sombefann sig inomi stället för utanför ett kontraktsförhållande. I praktiken innebar ofta allmänna rättsgrundsatser att man gjorde en analogi från ett rättsområde, där man redan visste hur en frågeställning skulle lösas till ett annat, där en likartad fråga inte ännu hade lösts. Allmänna rättsgrundsatser är sålunda att uppfatta som en rättskälla vid sidan av t.ex. lag, doktrin och rättspraxis.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=