Savigny har sålunda sammanfattat de argument, juridiska och politiska, som kom att användas av de jurister och politiker som motsatte sig att stiftelse- respektive aktiebolagsinstituten överläts åt det privata godtycket. En motsatt uppfattning företräddes av det sena 1800-talets tongivande pandektvetenskapare, civilrättsprofessorn Bernhard Windscheid, som till följd av sitt stora inflytande på samtida svensk doktrin är av särskilt intresse i sammanhanget. Windscheid avvisade kategoriskt sanktionsmodellen. Med hänvisning till romersk rätt konstaterade han att det räckte att det förelåg en stiftarvilja, ett ändamål och en för ändamålet avskild förmögenhet, ”ein Substrat”, för att en stiftelse skulle ha ”Existenz” och därmed ha förvärvat rättssubjektivitet.14 Enligt Windscheid var den i rättsvetenskapen förekommande uppfattningen att stiftelsernas personstatus (Persönlichkeit) inte var något naturligt och att en statlig sanktion därför var motiverad, läs Savigny, inte logiskt hållbar. Den juridiska personen var inte i en mindre grad existent än den fysiska personen och Windscheid ställer frågan ”varför skulle rätten inte acceptera den förra lika enkelt och utan vidare, som den otvivelaktigt gör när det gäller den senare?”15 Windscheid var ledamot av den första kommissionen som hade i uppdrag att utarbeta ett förslag till en civillagbok för Tyskland. I den rollen kom han att utöva ett avgörande inflytande på den blivande lagboken. Huruvida han under sin tid i kommissionen även förhindrade ett upptagande av sanktionsmodellen är okänt. En andra lagkommission, i vilkens arbete Windscheid inte deltog, fattade däremot beslutet om att ett krav på statlig sanktion skulle införas i lagförslaget. Det blev även den slutgiltiga lagbokens ståndpunkt, som har beskrivits som ”eine Rückkehr zu Savigny”.16 Man kan i den tyska rättsvetenskapens ställningstaganden när det gäller sanktionsfrågan spåra den uppdelning mellan stat och samhälle som under 1800-talet gjorde sig gällande såväl i politisk ideologi som i synen på rätten, inte endast i Tyskland utan i de flesta europeiska länder, så även i i Sverige. Dikotomin stat – samhälle avspeglade den liberala frigörelsekampen mot överhets- och förmyndarstaten. I Sverige blev den hävdvunna patriarkaliska uppfattningen av staten och samhället som en enhet föremål för stark kritik i samband med att liberalismens idéer efter det gustavianska enväldets fall öppet kunde föras fram till en borgerlig offentlighet. Enligt en tidigliberal ideologi, som hade sina rötter i fransk upplysningsfilosofi och Immanuel Kants frihetsetik, skulle samhället frigöras från allt överhetstvång. Som en konsekvens av det individualistiska frihetsidealet avskärmades en frihetssfär i förhållande till staten, som därmed förvisades från den privata samfärdseln. Alla statliga ingrepp förkastades. Friheten gällde i dubbel mening, nämligen såväl frihet frånsom frihet till. Frihet frånav staten pålagda korporativistiska bindningar som skrån och gillen, som stod i vägen för en fri näringsverksamhet och frihet till att bilda associationer av olika slag som aktiebolag och föreningar. Staten skulle inte vara någon uppfostringsanstalt utan en säkerhetsinrättning eller skyddsmakt. Dess behörighet och kompetens skulle noga definieras och kringgärdas av en offentlig rätt. Statsändamålet inskränktes därmed. Det var inte längre överhetens uppgift att ge undersåtarna moralisk vägledning. 76 en man av sin tid? gustav olin och stiftelserätten. 14 Windscheid, Berhard, Lehrbuch des Pandektenrechts, bd 1, Düsseldorf 1862, s. 134. 15 Windscheid, a.a., loc. cit. 16 Martin Pennitz i Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, red. Mathias Schmoeckel, Bd I, Tübingen 2003, s. 295.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=